保全證人證言公證是指公證機構根據當事人的申請,對了解事實真相的人在公證員面前所作的陳述予以保全的活動。
如某危重病人或要出國定居的人員,在公證員面前講述其所知道與他人權益有關的事實,由公證員記錄下來或將其所談的內容錄制下來,必要時也可以拍照、攝像,將當時的情形固定下來,加以保存,以備日后使用。防止證言無法取得,使審判工作進入被動狀態,同時損害他人的合法權益。辦理《保全證人證言公證》
需提供的證明材料:
(1)當事人的主體資格證明(當事人是自然人的,應提交居民身份證、戶口;當事人是法人的,應提交法人資格證明及其法定代表人身份證明;當事人是其他組織的,應提交主體資格證明和負責人的身份證明);
(2)代理人代為申請的,應當提交授權委托書及其身份證明;
(3)申請人保全的事項與申請人存在利害關系的相關證明材料;
(4)證人應親自到場,并提交身份證明;
(5)與證言相關的證明材料;
(6)公證人員認為應當提交的其他證明材料。
廣義上所指向的證據保全大致可分為法院的證據保全及公證機關對證據的保全。兩者相比來講,公證的證據保全更為廣泛、可行:其一,在日常生活中,法院所實施的證據保全是為了確定訴訟基礎,但證據保全的公證目的在于確定私權之狀態,就疏減訟源一點而言,當較法院的證據保全更為廣泛有效;其二,人民法院受理訴訟的被動性,及司法資源利用的有限性,證據保全公證的可行性使法院對于大部分的證據材料沒有必要采取訴前的證據保全措施,公證隨之介入的訴前的證據保全種類越來越多,范圍越來越廣泛。
? 對于公證意義上的證據保全,在法律界限沒有定出一個明確的概念,本文認為公證上的證據保全是指對于與申請人權益有關的,在日后可能滅失的、或難以取得的證據材料,我們依據申請人的申請,依法進行收存和固定以保持證據材料真實、客觀、合法性,使其實現證明力的行為。保全證據的公證的類型常見的有證人證言、書證、物證、視聽資料及行為等。證人證言由于其本身的特性,在訴訟中如何認定其真實、合法性在學術上很有爭議性。在我們公證工作中,對于證人證言的保全,實際是遵從法理的便民原則,但由于由于操作控制的難度及內中存在的風險,致使這類型的公證很少辦理。保全證人證言證據的風險分析主要從兩方面分析:
???(一) 申請人面臨的風險
? 對于申請人來講,很多申請人以為通過公證的證人證言,則也可以適用于司法認知的原則(對于已為有效公證文書所證明的事實或行為,除非對方當事人有相反證據足以推翻的,法院可以直接采用作為證據),但《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第五十五條第一款明確規定了“證人應當出庭作證,接受當事人的質詢”,證人只有在符合五十六條規定的情況下才可免除出庭的義務,所以證人想通過公證證人證言從而可免除出庭的義務,并不可行;其次,對于確實符合若干規定五十六條情況的證人在公證處所作的證人證言保全,由于我國的法律對于證人出庭作證,證人的權利義務及處罰原則缺乏明確而行之有效的規定,法院對證人普遍存在信任危機,在采證時與其他證據材料相比,對案件事實的認定上,不重視對證人證言的采信,所以對于司法認知的制度上說,對證人證言的保全并不能使申請人完全達到自己所要的效果;
???(二) 公證處所面臨的風險
? ?1、《最高人民法院關于民事證據的若干規定》及《民事訴訟法》明確規定:不能正確表達自己意志的人不能作為證人。在公證的實踐操作中,對于證人精神狀況的審查公證員只能靠日常經驗判斷,申請人是否可以正確表達自己的意志,公證機關不能從有效的證明文件中得到有力明確的證明,如果申請人屬于不能正確表達自己意志的人,那么很容易使公證處所作的證人證言保全公證書在訴訟中被撤銷;
??2、公證處不是強制機關,對于證人不像其他的政法機關具有足夠的威懾力,申請人所作的陳述是否是對事實客觀的復述、內容是否真實,公證處無從考察,這樣會使公證處陷入尷尬的局面;
??3、證人證言屬于當事人所實施的一種民事行為,對于當事人到公證處所作的證人證言的保全應否也應遵循地域管轄,這一點在有關法律、法規上沒有明確地作出規定,屬于法律的真空領域,在適用時公證處應如何確定管轄也是值得探討的問題;
??針對公證處在辦理證人證言公證中所遇到上述風險,公證受理必須注意下列問題:
???一、證人證言公證的證人資格如何確定
? (一)申請人與其申請公證的證人證言案件有利害關系。
? (二)申請人具有相應作證的行為能力;
? (三)根據證據保全概念,適用證據保全的證據應是由于時過境遷或其他原因,有可能滅失、失真或難于取得。那相對應的,對證人證言公證證人的資格應限定為如下幾種:
? ?1、證人身患疾病有死亡的可能,或是證人年邁體弱或行動不便無法參加庭審活動;
? ?2、證人即將出國或出差短期內無法取得聯系;
? ?3、證人遭受威逼、恐嚇而不敢出庭作證;
? ?4、證人特殊崗位確實無法離開;
? 5、路途特別遙遠,交通不便難以出庭的;
? 6、因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;
???二、保全證人證言的公證管轄
? 證人證言是證人所作出的一種民事行為,雖然公證的有關法律法規沒有將證人證言也明確列為不受地域管轄的公證類型,但根據公證有關條例的立法精神,證人證言類似于聲明,也應不受地域所管制;
????三、證人證言必須是對客觀存在的事實進行客觀敘述
? 也就是說,證人證言必須是客觀的、真實的,而不是想象的、虛構的、捏造的。當事人之間民事權利、義務關系的發生、中止、變更和消滅均與一定的法律事實相聯系,這些事實發生在當事人申辦公證前,公證員無法得知,但法律事實發生時會形成并留下一定的痕跡,會被別人所知悉。無論是事實發生時留下的材料或物品,還是證人證言,都是客觀存在的。公證員只有通過客觀存在的證據,才能準確把握公證案件的真實情況,作出正確的證人證言保全公證。但如何判別當事人的陳述是否真實合法成為了當前操作的難點,只能通過詢問、觀察等憑日常經驗、生活邏輯作出判斷。
????四、證人證言必須與待證事實存在著必然的聯系
? 證人證言必須與待證的案件事實存在一定的必然的聯系,也即關聯性。并非所有客觀存在的事實都可以進行證人證言保全公證,符合證人證言保全公證的,只有那些與待證事實存在必然聯系的事實。判斷證人證言與公證案件有無關聯性的標準應當是:通過證人證言,使得待證事實的真實性或虛假性變得更為清晰,從而有助于證明待證事實的真偽。因此,公證員在辦理具體的證人證言保全公證中可以把證人證言的關聯性標準分解為以下三個問題:第一,證人證言能夠證明什么事實;第二,這個事實對解決案件中的爭議問題有沒有實質性意義;第三,法律對這種關聯性有沒有具體的要求。通過回答這三個問題,就可以比較準確地把握證人證言的關聯性了。
???五、證人證言必須符合相關法律的規定
? 即證人證言必須按照法定程序收集和提供,必須符合法律規定的條件。證人證言的合法性標準包括以下內容:第一,提供證言的主體必須符合有關法律的規定,我國的刑事訴訟法和民事訴訟法都對證人能力作出了一些限制性規定,因此那些不具備證人能力的人提供的證言即使具備了客觀性和關聯性,也不能采用。第二,證人證言的形式必須符合有關法律的規定,如果法律規定證明某種民事關系存在的證據必須以書面形式,或者必須經過公證,那么不具備相應形式證據的證人證言也就不能采用。第三,證據的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規定。這主要指當事人、當事人的委托代理人、公證機構在收集證人證言時應當符合法律規定的要求,不得違反法律的規定。若公證人員是本公證事項的當事人或當事人的近親屬,與本公證事項有利害關系或與本公證事項的當事人有其他關系,可能影響正確辦證的,應當自行回避。
? ?總而言之,合法性是在客觀性和關聯性基礎上進一步揭示證據的特征,但僅僅是真實的和與案件事實有關聯的證人證言還不能成為公證程序中證據,它們能否成為證據,還要經過合法性審查,只有同時具有合法性的證據,才能成為公證程序中證據。公證員對所收集的證人證言,要進行分類整理,審查核實,弄清所掌握證據的性質、證明力和與公證證明對象的內在關系。在無法取得直接證據的情況下,公證員要注意運用間接證據和證據學原理,來查明事實真相,保證公證活動的順利進行。
? 在辦理證人證言的公證中,作為公證員從受理開始就應嚴謹地審查證人的資格,辦理過程中分析證人陳述的真與偽,作詳細的談話筆錄,本文從本人辦理過的公證作一些淺析:
? ? (一) 從申請人提交的申請資料審查該證人的資格是否符合法律對證人的基本規定——具備相應的行為能力與否;
? (二) 詢問證人申請該項公證的原因,判斷其是否符合作證人證言公證的規定,并記錄在案,由當事人確認簽名;
? (三) 告知當事人作這一證據保全,公證處所證明的事實只是證人作陳述的過程,對于所陳述的內容真實性公證書是不予于確認的;
? (四) 對證人證言的保全公證通是采取如下三種方式:1、公證員與證人的問答形式、2、律師調查筆錄的形式3、證人發表聲明。這三種方式均各有千秋,采取第一種方式,公證員可以迅速了解案情,從當事人的陳述中發現問題,但這種提問方式的操作難而且容易使公證員陷入誘導性的發問,如果采取這種方式,應由證人作大部分的陳述,公證員對證人的詢問方式應限于詢問申請公證的事項、內容及告知其作虛假陳述的后果;第2種方式公證員在制作公證書中應表述,公證處所作的公證只是保全了律師詢問的過程,對于律師在詢問過程中,若發現律師對證人作出的一些誘導性的發問,公證員應予以制止,如果律師拒絕接受,公證員應中止辦理該項公證;采取第3種方式辦理公證,公證處的風險系數應為最低,但當事人的該項陳述是否是已將自己所知道的事實情況陳述清楚,對案件關聯性重要的事項是否表述清楚,當事人作出的陳述是否客觀,公證員比較難把握。
?? 在辦理過程中還公證員辦理證人證言保全公證時可從以下方面進行著重具體分析:
? (1)證人是否出于不同的動機提供了虛假的證言。如證人是否因與當事人有利害關系而提供了虛假證言。
? (2)證人是否因生理上、認識上的原因而提供了不準確的證言。如證人是否因年齡、健康狀況、生理缺陷、認識水平等原因對事物的感知產生了錯覺,或者回憶時發生了差錯、陳述時不夠準確等。
? (3)是否因環境的特定或情況的變化造成證人證言不能準確反映公證案件的客觀事實。如證人證言的真實性、可靠性就受多種因素的影響。因為證人證言的形成要經過了解、記憶、敘述三個階段,在每個階段都可能出現影響證人證言準確性的因素,如了解不全面、部分忘卻、敘述時有遺漏等。此外,證人如果與公證當事人有親友關系、或者因個人好惡,也可能影響證言的真實性。