公證員揭示購房代持協議的潛在風險點
文|陳德強 山東省德州市眾信公證處一、什么是購房代持協議。購房代持協議，即我們平時所說的“借名買房協議”、“隱名購房協議”，指購房實際出資者經名義產權人同意，以名義產權人的名義購房，將所購買的房屋產權登記在名義購房者名下，并約定房屋所有權仍由實際出資者占有、使用、收益和處分等內容的代持協議。購房代持協議現象之所以頻發，多出于實際出資者自身不符合購買政策性保障住房、刻意規避國家購房政策、避開征信限制、惡意逃避債權人債務以及國家稅收等原因。購房代持協議不同于一般的信托協議、委托協議，購房代持協議往往涉及實際出資者與產權登記者關于購房出資和房屋實際產權、所有權的占有、使用、收益、處分等內容。其后果往往涉及實際出資者和房屋產權登記者以及第三人之間的問題糾紛。二、當事人簽訂購房代持協議的一般原因和目的。1、被代持者不符合國家或地方購房政策，通過購房代持形式規避國家購房調控政策。近年來，為有效控制房價的過快增長和凈化房地產市場環境，以及實現房產的有效供給，全國各地多依據實際情況相繼制定和出臺了相關房產限購政策。部分購房人因不符合國家或地方相關購房政策，為了取得購房，而借用他人名義購買。2、逃避債務履行。實際出資購房人為逃避其名下房產被抵債、查封、執行等，刻意將所購房屋產權登記在代持人名下，進而來增加債權人查找債務人財產難度，增加法院的查封難度，進而逃避法院的查封、執行，達到逃避債務的非法目的。3、逃避相關稅費。國家通過稅收政策來有效調控房地產市場的有序發展。購房者繳納的稅費因購房的面積、數量不同而有所區別，購房者為了逃避相關契稅，將房屋產權登記在代持者名下，已達到逃避稅費的非法目的。4、個別公職人員規避財產申報制度?！秶夜毴藛T行為守則》規定了公職人員應當申報財產狀況。有的個別公職人員為規避申報其個人財產，將房屋產權登記在代持人名下，進而來規避財產申報制度。5、代持者與被代持者因親屬關系、感情交集或受到被代持者的利益驅使，而違背相關法規或政策為被代持者的違規提供幫助。從現實情況分析，購房代持者與被代持者基本存在近親屬關系或朋友關系，這一定程度上也使得購房被代持者與代持者共同來達到非法目的，從而在一定程度上對房地產市場造成不利影響。三、購房代持協議對被代持者存在的風險和弊端。1、購房代持協議被認定為無效協議。購房代持行為因違反國家的限購限貸政策，代持協議可能會被法院認定為無效。目前，多數法院對于購房代持協議效力是持否定態度的。2、房屋漲價，代持人反悔，導致所購房屋產權歸屬代持人所有。房價上漲后代持人反悔，再加之被代持者的購房行為不符合相關政策，進而造成所購房屋產權歸屬代持人所有，而購房者與代持者之間的購房代持協議被認定為債權債務關系。3、代持人擅自處分所代持房屋。不動產登記簿具有對不特定第三人的物權公示效果，第三人依據不動產登記簿能夠信賴登記簿記載的物權所屬。代持人私自出售、贈與房屋或將所代持的房屋用于抵債等等。即使事后房屋被代持人能夠證明不動產登記簿記載與房屋真實所有權狀況不一致，但被代持人仍不能對抗善意第三人的善意取得物權行為，這造成被代持者難以維護涉案房屋產權。4、代持人將代持房屋私自出租，被代持者喪失房屋租金利益。承租人因有理由相信被代持房屋為代持者所有，與代持者簽訂租賃合同，將租金支付給代持者，進而導致被代持人的租金利益難以保障。5、受政策影響難以在短時間內辦理產權變更登記手續。因受國家或地方房產政策的影響，被代持者如果想在短時間內將被代持房產過戶到其名下，則存在多方面困難和阻礙。6、因代持人債務糾紛導致被代持房產被法院查封、拍賣、執行，購房代持協議不能引發物權變動，被代持人不能對抗法院的強制執行。《物權法》調整的是社會主義市場經濟秩序，購房代持協議不能引起房屋產權的物權變動。因債務人的債務糾紛，登記在其名下的不動產面臨被法院查封、拍賣、執行的風險。如果實際出資人以案外人身份對法院的查封、拍賣、執行提出執行異議或提起執行異議之訴時，依據物權的公示原則，代持產權不具有物權效力，不能引起物權的變動，不能對抗第三人，故實際出資人不能依據實際出資人身份對抗法院的強制執行。7、在房產沒有實際變更到被代持人名下前，因房屋代持人死亡，登記在其名下的被代持房產產權被其繼承人繼承或因其生前立遺囑或遺贈而代持者的繼承人依據遺囑繼承取得或被其繼承人之外的人因受遺贈取得。房屋產權登記具有外觀的公示力。如果房屋代持人在產權沒有實際變更到被代持人名下前死亡，則必然會發生被代持房產被其繼承人繼承的法律問題；或者代持人生前立有遺囑或遺贈，被代持房屋被其繼承人繼承或被繼承人之外的人受遺贈取得。如果被代持人主張涉案房產的實際物權權利，則會付出很大的人力、財力，甚至存在難以取得房屋產權的風險。8、因房屋代持人婚姻狀況的變化，被代持房屋因結婚而被加名變更為夫妻共有財產，或因離婚被代持房產被分割、贈與。當發生被代持房屋被代持人加名或被分割、贈與時，代持協議是不可以對抗善意第三人的，被代持者此時主張實際物權，則同樣存在很大的難度。四、購房代持協議對產權代持人的風險和弊端。1、導致個人房產稅的繳納。伴隨著個稅改革的落地，房產稅法也在逐步推進。目前，房產稅在上海、重慶等城市試點已經執行7年有余，而且還在征收狀態。購房者購房時因其名下的房產套數或面積不同而需要繳納房產稅是不同的。對于購房代持者而言，因其名下房產數量、面積的增加可能會導致房產稅的繳納。2、增加個人購房成本。如果代持者名下已有購房，則在購房時既增加首付款比例，也增加按揭貸款的利息和相關契稅，從而增加了個人購房的成本。3、影響個人、家人購房申請。因為代持人名下已存在不動產登記記錄，則可能影響個人或家人再申請購房主體資格。有的地區以戶籍所屬、家庭人口、人才層次等為要素條件，制定了相關的購房政策，因受政策因素影響，很容易導致購房代持人個人或家人難以購得真正屬于自己的房產。4、可能影響產權代持者的個人征信記錄。如果所代持的房產涉及按揭貸款問題，一般約定由實際購房者負責按時還款。購房代持者在擔當購房代持者角色的同時，也擔當了房屋名義借款人的角色。如果實際購房者因個人經濟狀況或其他不可預料的原因不能按時還款，貸款銀行則要求代持人即名義借款人按合同約定按時還款，如果代持人不履行還款義務，則會造成代持人的征信不良。五、司法實踐對購房代持協議的效力認定。對于購房代持協議的效力因具體案情不同，在司法實踐中的效力也認定不一。存在有效認定和無效認定之分，但從審判精神來看，則更傾向于無效說。1、對購房代持協議持無效認定。持否定認定的認為，購房代持協議違背了國家關于房地產的調控政策和效力性行政法規，損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，妨礙了正常購房者的利益，應認定為無效合同。對購房代持協議效力否定后，實際出資者及被代持者不應取得房屋產權，出資者的出資被認定為是對房屋代持者的資金出借行為，雙方形成的是債權債務關系。在產權代持者與出售人簽訂的房屋買賣合同有效的情況下，產權歸代持者所有；如果房屋代持者與房屋出售者簽訂的合同無效，則房屋應當返還給房屋出售者。2、對購房代持協議持有效認定。持肯定認定的認為，購房代持協議在不違背國家政策或效力性法規的前提下，如果違背的僅是地方性限購政策，購房代持協議則有效。因為地方性限購政策不屬于國家法律，也不屬于國家行政法規，也上升不到地方性法規，地方限購政策僅屬于管理性規定，不屬于強制性法律法規，故對購房代持協議應認定為有效。同時，違反地方性限購政策的購房代持協議，即使因地方政策不能對涉案房屋進行合同備案和產權變更、登記手續，也不應否定購房代持協議的合同效力。3、《最高人民法院印發<關于進一步加強金融審判工作的若干意見>的通知》第18條雖然沒有明確否定借名買房的合同效力，但從該條內容可以看出最高法院有意對于因規避國家房產限購政策而借名買房的合同效力趨向統一的否定其效力的裁判標準，依法保障房地產市場平穩健康發展。近年來，因借名買房引發的房地產市場問題和民事糾紛問題不斷增加。該條強調依法保障房地產市場平穩健康發展，防范房地產市場的金融風險傳導，有效防范房地產市場潛在風險對金融穩定和金融安全的傳導與沖擊，并統一借名買房等規避國家房產限購政策的合同效力的裁判標準，引導房產交易回歸居住屬性。六、公證機構可否對購房代持協議進行公證。對于購房代持協議的合同效力，我們不能一概而論，但公證機構是否可以受理當事人對購房代持協議的公證申請呢？筆者認為公證機構不應對當事人的購房代持協議進行公證。理由依據：1、購房代持協議違反國家、地方房屋調控政策。購房代持行為，規避了國家或地方房地產調控政策，一定程度上擾亂了房地產市場秩序，不利于國家或地方的房產調控、經濟調控。2、購房代持協議違背民事行為的誠實信用原則。購房代持協議基本存有隱名購房者的非法目的因素在里面，實際購房出資者與房屋產權代持者違反民事主體的誠實信用原則，因其發生的社會糾紛和訴訟案件不斷增加。如果公證機構對違背誠實信用原則的民事行為予以肯定和受理，則會助長不誠信交易行為發生，與公證的公信力社會效果相違背。3、不符合《司法部關于公證執業“五不準”的通知》的“不準未經實質性審查出具公證書”。公證員受理當事人的公證申請，應嚴格審查申請人申請辦理公證的真實目的，當事人申請公證的目的必須合法合規，公證員應對當事人申請公證的實際目的進行審查。購房代持協議中代持者購房并不是其真實目的，也不是其真實意思表示；被代持者也多因不符合購房政策或其他非法目的而借用他人名義購房。故公證機構不應受理當事人對購房代持協議的公證申請。4、公證機構不應因部分購房代持協議被法院認定合同有效而予以受理申請人對購房代持協議的公證申請。人民法院作為審判機關，對于當事人的民商事訴訟糾紛，從其審判職權角度而言，必需對糾紛爭議予以裁判，是人民法院依法行使審判權的法定要求。?公證機構除去證明、調解、保全、監督等職能之外，對于當事人的民商事行為還具有積極的指導效應、引導效應和認定效應；同時，公證人還應對于當事人的行為是否具備可行性和有效性給予告知、指導。公證機構對于當事人民商事行為，在法律法規以及相關政策的大框架下更多地還是從公正原則、真實合法原則和預防糾紛原則予以考慮，不應對當事人之間違背相關政策、違背誠實信用原則以及存在非法目的的民商事行為予以肯定并加以公證。【法規鏈接】1、《民法總則》第七條 民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。2、《物權法》第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。3、《合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；?（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。4、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條?合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。?5、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條??金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；?（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。6、《最高人民法院印發<關于進一步加強金融審判工作的若干意見>的通知》第十八條 依法保障房地產市場平穩健康發展，防范房地產市場的金融風險傳導。高度重視房地產市場波動對金融債權的影響，依法妥善審理相關案件，有效防范房地產市場潛在風險對金融穩定和金融安全的傳導與沖擊。統一借名買房等規避國家房產限購政策的合同效力的裁判標準，引導房產交易回歸居住屬性。7、《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第十五條 當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權人查封或其他原因依法不能辦理轉移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。當事人一方提供證據證明其對房屋的購買確實存在出資關系，但不足以證明雙方之間存在借名登記的約定，其主張確認房屋歸其所有或要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，不予支持；其向登記人另行主張出資債權的，應當根據出資的性質按照相關法律規定處理。第十六條 借名人違反相關政策、法規的規定，借名購買經濟適用住房等政策性保障住房，并登記在他人名下，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，一般不予支持。
