對“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論”的理解
“奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論”的理解
為了突出對幼女的保護，世界上其他國家與地區刑法一般都有奸淫幼女犯罪的規定，只是在體例上略有差異。例如，日本刑法第177條規定：“以暴行或者脅迫手段奸淫十三歲以上的女子的，是強奸罪，處三年以上有期懲役。奸淫未滿十三歲的女子的，亦同。”日本1974年改正刑法草案（沒有法律效力）第298條第1款單獨規定：“奸淫不滿十四歲的女子的，處二年以上有期懲役。”德國刑法第176條也單獨規定：“對不滿14歲之人（兒童）實施性行為或讓其與自己實施性行為的，處6個月以上10年以下自由刑；情節較輕的，處5年以下自由刑或罰金刑。”臺灣地區“刑法”針對奸淫兒童的行為分情形規定了多個罪名：對于以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意愿之方法對未滿十四歲之男女而為性交者，構成第222條加重強制性交罪，處七年以上有期徒刑；（未采取強制手段）對于未滿十四歲之男女為性交者，構成與年幼男女合意性交罪，處三年以上十年以下有期徒刑；（未采取強制手段）對于十四歲以上未滿十六歲之男女而為性交者，構成與年幼男女合意性交罪，處七年以下有期徒刑；對于因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關系受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，構成利用權勢為性交罪，處六月以上五年以下有期徒刑。
從其他國家和地區的立法例看，對于奸淫幼女的行為有單獨設罪的趨勢，國內也有學者主張借鑒域外經驗，設專條規定奸淫幼女罪或者奸淫兒童罪。但是，我國現行刑法將奸淫幼女的情形專設一款進行規定，與設專條進行規定沒有本質的差異。因為，我國刑法典中在同一條的不同款甚至同一條同一款規定不同的罪名并不少見。例如，刑法第128條第1款規定的是非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第2款和第3款規定的是非法出租、出借槍支罪（從罪狀表述看，兩款成罪條件存在明顯差異，本應理解為不同的罪名）。又如，刑法第118條（僅1款）規定了破壞電力設備罪和破壞易燃易爆設備罪兩個罪名（司法解釋如是認為，是否妥當則另當別論）。而且，我國刑法分則的罪名并不是法定的，而是司法解釋定的；“罪刑法定”是指罪刑“法”定，而不是罪刑由司法解釋確定的罪名來定。至于擔心刑法第17條第2款相對刑事責任年齡負刑事責任的范圍中只有“強奸”而沒有“奸淫”，若認為第236條第2款規定的是單獨罪名——奸淫幼女罪，則可能導致已滿十四周歲不滿十六周歲的人強奸成年婦女將承擔刑事責任，而強奸幼女的，反而無法追究刑事責任的尷尬局面。其實，這純屬杞人憂天、庸人自擾。因為第236條第2款清楚明白地規定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，“以強奸論”，而且還要從重處罰。若認為奸淫幼女的不是“強奸”，則意味著第236條第3款第3項中的“在公共場所當眾強奸婦女”（這里的婦女包括幼女）中的“強奸”不包括奸淫幼女；第240條第1款第3項中的“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”不屬于強奸，因而不需要違背婦女意志；第241條第2款“收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關系的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰”規定中的“強行與其發生性關系”不包括奸淫幼女的情形；第318條組織他人偷越國（邊）境罪第2款“犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”中的“強奸”，以及第321條運送他人偷越國（邊）境罪第3款“犯前兩款罪，對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”規定中的“強奸”，均不包括奸淫幼女的情形；第358條組織賣淫罪、強迫賣淫罪第1款第4項“強奸后迫使賣淫”中的“強奸”也不包括奸淫幼女，等等。如是理解“強奸”與“奸淫”恐怕不合適。
其實，“奸淫不滿十四周歲的幼女”的行為，是一種擬制強奸，因為幼女沒有性承諾的能力，不管行為人是否采用暴力、脅迫手段，在法律上均視為違背幼女的性意志，均認為是侵害了幼女的性的自己決定權或性自主權。[3]我國立法者之所以在強奸婦女之外，還專門規定奸淫幼女，顯然是為了強調兩點：一是表明幼女沒有性承諾權利，即便得到了幼女的所謂同意、承諾，與其發生性關系，也是一種強奸；二是由于幼女在法律上需要特別保護，無論是否采用強制手段，只要與幼女發生性關系，都應從重處罰。日本之所以在刑法改正草案中將奸淫幼女單獨規定，或許是因為，與強奸成年婦女規定在同一款中，可能導致在構成要件的理解上產生歧義，而且不利于對幼女的特別保護。
國內有學者認為，“采用暴力、脅迫或者其他方法強行與幼女發生性關系的行為與采用該手段與14周歲以上女子發生性關系的行為，在本質上對被害人意志的違反程度毫無差異，因而該行為完全可以直接適用《刑法》第236條第1款關于強奸罪的規定，無須根據該條第2款去認定行為人的刑事責任。”另有學者則認為，“只有當行為人采取暴力、脅迫或者其他手段強奸幼女的，才需要從重處罰。相反。如果行為人根本就沒有采取暴力、脅迫或者其他手段強奸幼女，而是因為征得幼女的同意或者幼女的主動要求而發生性關系，其行為根本就沒有溢出普通強奸罪的構成要件范圍，雖然也以強奸論，但也不能從重處罰。”筆者認為，兩種觀點都有失偏頗。按照前一種觀點，采用暴力、脅迫手段奸淫幼女的直接適用第1款，就失去了從重處罰的根據，與征得幼女同意發生性關系的反而要從重處罰不相協調。按照后一種觀點，征得幼女同意發生性關系的，無須從重處罰。這與第236條第2款“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的規定明顯相悖。因此，無論是否采用暴力、脅迫手段，是否征得幼女同意，都應適用第2款，都應從重處罰。
二、是否需要“明知”是幼女
2003年1月17日最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）指出：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”北京大學法學院朱蘇力教授首先對《批復》發難，以《一個不公正的司法解釋》為題在網上發表其對《批復》的批判，接著以《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關‘奸淫幼女’的司法解釋切入》（以下簡稱《蘇文》）為題撰文四萬余字發表在《法學》2003年第8期上。朱蘇力教授（即蘇力教授）作為一名公共知識分子發表的不同凡響的觀點在網上受到法盲們的追捧自不必說，但卻激起刑法學界的“公憤”。刑法學者們為捍衛自己的精神家園紛紛撰文討伐蘇力教授（不知何故，未見蘇力教授回應）。
大家知道，公認的國外法哲學家均首先是一位高端的部門法學家，例如拉德布魯赫、考夫曼、拉倫茨，而極少如我國法理學者，一向以法理學乃“理論的理論”自居，而不屑于（或許也是沒時間）完整地讀完一本部門法經典教科書，就開始如火如荼研究法理學甚至一不小心還成為了法理學大家。不僅如此，這些法理學者們還不忘自己的使命——指導部門法理論與實踐，時不時地對部門法的具體問題發表高見，如對奸淫幼女司法解釋的批評和許霆案的評頭論足。我們承認，部門法學者不如法理學者看問題高屋建瓴，但“愚者千慮，必有一得”，或許也能指出法理大家所發表言論的一些荒謬之處。
例一，《蘇文》指出，“我國刑法典分則中明確‘明知’的條款計有26個。因此依據明示排除默示規則和法理，凡沒有規定‘明知’的應當推定是可能有過失犯罪或嚴格責任犯罪的。”這顯然是對刑法常識的重大誤解。因為，“刑法總則的一般規定應該適用于刑法分則的具體規定，當然也應該適用于刑法第236條第2款的規定。刑法第16條明文規定，‘行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是，不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪’。據此，我國刑法中的任何犯罪，都只能是要么出于故意要么出于過失，不存在既無故意也無過失的所謂嚴格責任罪。刑法第236條第2款雖然從字面上無法看出排斥了嚴格責任，但正由于刑法第16條的規定對該款的理解具有制約作用，因此，按照明示排斥默示的解釋規則，第236條第2款不包括既無故意也無過失的嚴格責任，乃該款當然的立法原意。”此外，刑法總則第14條明確規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”認為奸淫幼女成立犯罪不以明知對象是幼女為條件，因為第236條第2款未規定明知，這種立論顯然是“沒有正確認識和處理刑法分則中的‘明知’與總則中的‘明知’的關系，違反了責任主義原則”。奸淫幼女型強奸罪也不可能是過失犯罪，因為根據刑法第15條過失犯罪的規定，過失犯罪以“法律有規定”為前提。刑法常識告訴我們，我們不可能根據沒有“故意”或者“明知”的表述，就想當然地以為，該罪可以由過失構成。例如，刑法第127條、第348條等條文中也沒有“故意”或者“明知”的規定，我們顯然不能由此認為，成立盜竊槍支罪、非法持有毒品罪等罪可以不要求行為人明知是槍支、毒品而盜竊或持有，因而可以由過失構成。
不過，也有刑法學者持《蘇文》上述類似的觀點，指出，“確實不知對方不滿14周歲而與之自愿發生性關系的，其行為不僅具有追究刑事責任的客觀根據（行為的無價值和結果的無價值），而且具有追究刑事責任的罪責基礎。在追究奸淫幼女犯罪的刑事責任時，不要求控方證明行為人‘明知’對方系不滿14周歲的幼女，雖然在形式上符合嚴格責任的特征，但是這種嚴格責任犯罪絕不等同于即使沒有罪過也追究刑事責任的客觀責任或結果責任犯罪，而是立法者基于生活邏輯與公共政策的判斷，根據奸淫不滿14周歲的幼女的行為事實不可反駁地推定行為人當然具有犯意，因而免除控方在個案中具體證明犯意的責任，也不允許辯方在個案中進行所謂年齡認識錯誤或者合乎情理地確實不知的合法辯護……‘批復’不僅沒有排斥嚴格責任對奸淫幼女犯罪的適用，恰恰相反，‘批復’實際上首次實質性地確認了排斥年齡認識錯誤辯護的嚴格責任。”筆者對此不敢茍同。何以“根據奸淫不滿14周歲的幼女的行為事實不可反駁地推定行為人當然具有犯意”呢？行為人“奸淫”幼女的事實只能說明具有與幼女發生性關系的日常生活上的故意，而當不明知對方是幼女時，就不能認為行為人具有“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生”的刑法規范性意義上的犯罪故意，即不具有實質的故意。正如我們不能僅根據行為致人死亡的客觀事實就不可反駁地推定行為人當然具有犯意一樣。此外，在幼女承諾型強奸罪中，幼女屬于客觀構成要件要素，根據犯罪故意的規制機能，是否明知是幼女顯然屬于犯罪故意的內容，是控方必須證明的犯罪事實，否則有違任何人不被自證其罪的訴訟原理，有背無罪推定原則。
例二，《蘇文》指出，“這一解釋幾乎是在不經意中就附帶地剝奪了父母、家庭以及《未成年人保護法》規定的其他機構保護未成年人的法定義務和權利，侵害了他/她/他們的相關權益。因為依據最高法院的這一解釋，承認幼女的性‘自愿’有效，那么其邏輯結論必定是父母也無權禁止其不足14歲的幼女同他人發生自愿的性關系，否則他們的干預就至少有可能侵犯了這樣一位幼女的意思表示自由甚至是人身自由……最高法院這一解釋，至少改變了在這一刑法條款的三點，一是把至少是隱含的嚴格責任的法定強奸擅自改變為某種程度的過錯責任；其次是把‘自愿’和‘不自愿’這一同法定年齡相聯系的立法推定擅自改變為一個司法上的事實判斷；第三，把立法對同幼女發生性關系會對幼女造成傷害這一立法的事實判斷置換為一種可以由法官在司法過程中針對具體案件斟酌決定的司法事實判斷。”這顯然也是“冤枉”了《批復》的起草者們。“奸淫幼女構成犯罪不因幼女自愿而免責，正是體現了對幼女的特殊保護，體現了對自愿年齡線的確認。無論如何也不能從這一司法解釋中得出否認自愿年齡線的結論。”另外，誠如學者所言，“《批復》雖然使用了‘自愿’一詞，但在刑法上無論如何也得不出《批復》承認幼女性‘自愿’的有效性這一結論（故網上認為《批復》是在鼓勵性交行為的低齡化，純屬無稽之談）。蘇力教授沒有這樣理解‘自愿’一詞，相反認為在不知女方年齡時《批復》承認了幼女性‘自愿’的有效性，由此，自然‘挑戰最高人民法院這一司法批復中使用‘自愿’概念的錯誤和多余’這種對‘自愿’理解錯誤，注定了其挑戰是失敗的……強調行為人對幼女年齡的認知，重在強調行為人的主觀罪過（知道是幼女，竟還敢于與其發生性關系）；只要不滿14周歲，即使幼女出于真誠的自愿，這一‘自愿’在法律上也是無效的；在‘自愿’無效的情況下，行為人之所以不構成犯罪，一是因為其缺乏主觀罪過（不知是幼女），二是因為性交行為的社會危害性小；因此，強調行為人對幼女的年齡認知，在邏輯上根本就不能得出承認幼女性‘自愿’有效性結論。” 。
例三，《批復》后段中“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”的規定，可謂蘇力教授的“救命稻草”，甚至將這一限制性規定看作“公正的伏筆”。或許正是因為這種前后看似矛盾的表述才引誘了蘇力關注的興趣及刑法學者與法理學者之間的對壘。誠如邱興隆教授所言，《批復》后半段“似乎隱含有這樣的意思——即使確實不明知對方是不滿十四歲的幼女，雙方自愿發生了性行為，但造成了嚴重后果，情節嚴重者，也可以構成犯罪。如果這樣，最高法院的司法解釋實際上也肯定了不明知是幼女構成奸淫幼女罪的可能性。由于這一苛刻的限制與蘇力教授的主張有吻合的一面，蘇力教授將這一限制性規定稱為‘公正的伏筆’。”
其實，對《批復》后半段產生誤解的，在刑法學界也不乏其人。例如，有學者指出，“貫穿‘批復’后半段規定的刑事責任邏輯與英美法系刑法的法定強奸罪嚴格責任邏輯其實沒有任何實質性的差異。就此而論，‘批復’在不經意間實際上已經確認了為最高人民法院和我國刑法學界明確排斥而為蘇力教授竭力主張的嚴格責任。”還有學者認為，“根據這一規定，如果行為人雖然確實不知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，已經造成嚴重后果，情節不屬于顯著輕微的，就應以犯罪論處。而這一結論又與前段奸淫幼女構成犯罪以明知為條件的規定相矛盾，實際上承認了在后果嚴重、情節嚴重的情況下，無罪過也是可以構成犯罪的。我認為，這一曖昧的觀點是不足取的，何況在司法實踐中后果是否嚴重、情節是否顯著輕微，都存在極大的自由裁量的空間。”
應該說，《批復》前半段“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰”的規定，旨在表明，不滿14周歲的幼女的同意、承諾無效，在行為人“明知”的情況下具有了主觀故意，就應以強奸罪定罪處罰；后半段“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”的規定，旨在強調，雖然得到幼女的承諾與其性交的行為具有客觀的違法性，但在行為人確實不知對方是幼女時，行為人因為不具有主觀故意而不符合強奸罪的主觀有責構成要件，因而不成立強奸罪。誠如張明楷教授所言，“這一批復的后段并不意味著‘行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，造成嚴重后果，情節嚴重的，以強奸罪論處’；而宜理解為：‘行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，造成嚴重后果的，按照后果的性質與責任形式，以相應的犯罪（如故意傷害罪、過失重傷罪）論處。’”
三、如何認定“明知”
如上所述，在幼女同意、承諾性交的情況下，成立強奸罪以行為人“明知”對方是幼女為前提，但何謂“明知”，則需要認定判定。關于何謂“明知”，學界有如下代表性觀點：（1）“這里所謂的‘明知’，只要行為人認識到可能是幼女的，就符合本罪對認識因素的要求，而不是要求必須是確知是幼女。”（2）“我國刑法中的奸淫幼女罪應以行為人對被害人的年齡有認識為條件。當然，這里的‘有認識’，并不要求行為人必須確知對方是幼女，而是只要知道其可能是幼女，或者可能知道其是幼女，就可能構成刑法上的‘故意’。”（3）“不能將應當知道解釋為明知的表現形式，應當知道就是不知，不知豈能是明知。實際上，在應當知道這一用語中，人們想要描述的是一種不同于確切地知道的認識狀態，這種認識狀態我認為應當應定為推定知道……總之，我認為應當摒棄應當知道的提法，而把奸淫幼女的明知分為兩種：一是確切知道，二是推定知道。推定知道也是明知的一種，它雖然不像確切知道那樣有事實直接證明并且行為人也承認，而是沒有直接證據證明并且行為人加以抵賴。在這種情況下，通過推定方法能夠證明行為人主觀上對幼女不滿14周歲是明知的，同樣也應以犯罪論處。”（4）“這里的明知包括應當知道、明確知道或者可能知道對方是幼女的情形。”（5）“在本罪中，幼女屬于特定對象，是構成要件要素，行為人對此必須有認識，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基礎上決意實施奸淫行為的，就具備奸淫幼女的故意。換言之，只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而決意實施奸淫行為，被奸淫的女方又確實是幼女的，就成立奸淫幼女類型的強奸罪。因此，間接故意也可以構成奸淫幼女犯罪。”
在一個輪奸女精神病人（經鑒定患有精神分裂癥，無性自我防衛能力）案件中，上海市第一中級人民法院在刑事裁定書中指出，“經查，被害人蔣某某在與兩名上訴人結識和發生性關系時，系無性自我保護能力的精神病患者，且表現出辨認能力喪失、情感障礙等明顯異常。兩名上訴人已到責任年齡，精神、智力正常，對蔣女的異常表現已經覺察，且與蔣女僅交談幾分鐘便得出蔣女很隨便的結論，從而商定將蔣某某帶出去發生性關系，并在實施奸淫時目睹了蔣女毫無羞恥感的異常表現。該事實有兩名上訴人及與之相印證的同案被告人的供述所證實。鑒于，對患有精神病的婦女實施奸淫，行為人明知被害人系精神病患者，包括明知必然和明知可能，故應認定兩名上訴人明知被害人蔣某某患有精神病。”
對事物認識的準確性顯然有程度之分，不管幼女看起來多么成熟，其父母通常是確切地知道其為法律上的幼女，而親戚、朋友、同學、鄰居對之認識的程度通常就只能是一種可能性了，而對于素不相識的人而言，完全可能把人高馬大、涂脂抹粉、體態豐滿、一身風塵的幼女看成是少女甚至少婦，而確實不知對方是幼女了。因而，從理論上講，“明知”包括確切地知道是、知道可能是（不是可能知道）以及不管是不是三種情形。誠如學者所言，“對于年齡的認識錯誤，可適用與過失犯注意義務相同的標準。當然這并不是說它是過失犯罪，而只是適用過失犯中規定注意義務理論解決故意犯罪中規范性構成要件要素的認識錯誤問題。我們應該根據社會一般人觀念判斷行為人對年齡的認識錯誤是否合理。但是對于那些負有特定義務的人，如對幼女有監護關系，教養關系或其他信任關系，那么他們那個群體注意義務要高，因此無論如何，他們對于同一年齡的錯誤認識都是不合理的，不能排除行為人的故意。”
四、奸淫幼女型強奸罪與嫖宿幼女罪的關系
貴州習水嫖宿幼女案基本案情是，自2007年10月以來，被告人袁榮會指使未成年人劉某某（女，1994年6月1日出生）、袁某維（男，1993年3月18日出生）采取威脅等手段，找未成年女學生到袁榮會住處賣淫牟利。袁榮會多次聯系馮支洋、陳村、母明忠、李守明、黃永亮、陳孟然、馮勇等人到其住處嫖宿不滿14周歲的幼女并收取嫖資。貴州省遵義市中院以強迫賣淫罪判處袁榮會無期徒刑，以嫖宿幼女罪分別判處馮支洋、陳村、母明忠、李守明、黃永亮、陳孟然、馮勇有期徒刑14年、12年、10年、7年、7年、7年、7年。貴州省高院二審維持原判。
該案引起學界關于嫖宿幼女罪的存與廢、奸淫幼女型強奸罪與嫖宿幼女罪之間關系的廣泛爭論。不管主廢論如何有理，“在立法機關未啟動修正程序之前，討論強奸罪與嫖宿幼女罪在立法上是否存在問題，并無多少意義。就此而言，單純地展開立法論上的批評于事無補，關鍵在于有無可能在解釋論上對兩罪進行合理界定。”關于兩罪之間的關系，有學者撰文指出，“在解釋論上，無論是將兩罪解釋為法條競合進而主張‘重法優于輕法’或者主張想象競合犯而‘從一重罪處罰’，在法理上都難以自洽。較為妥當的解釋方案是，缺乏有效同意是強奸罪的構成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構成要件要素，因此，兩罪是互斥關系。同意效力判斷的關鍵在于幼女是否屬于具備性同意能力的賣淫幼女。這不僅能夠合理說明類法益對刑法章節設置的指導意義，而且有利于維持保護幼女與保障人權之間的平衡。”但是，“在強奸罪與嫖宿幼女罪的關系上，兩罪互斥論在刑法教義學上至少面臨三方面的問題：一是論證邏輯中存在無法自洽的缺漏；二是所謂‘有效同意’的實質標準既缺乏正當根據，也不具有可行性；三是對‘賣淫幼女’具有被害人過錯的潛在設定根本無法成立。”
其實，刑法中為了強調對某一類法益的保護，而將其統一歸入某一章節中，并不意味著該罪除此之外并不保護其他法益；該罪法定刑的設置考慮的只是一般情形，若考慮所有情形，則所有罪名的法定刑都必須從管制一直到死刑；當以該罪定罪處刑不能做到罪刑相適應時，該罪對于次要法益（次要法益只是相對于該類罪名所保護的法益而言的，并不是說在刑法上不重要）的保護就會走向前臺，這時，只要法律沒有禁止性規定，為了實現罪刑相適應原則，就應以對次要法益的侵害所對應的罪名定罪處罰。例如，刑法第314條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪法定最高刑只有三年有期徒刑，這對于該罪所保護的主要法益——國家的司法作用而言，是罪刑相適應的。但是，根據刑法第91條第2款“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”的規定，非法處置查封、扣押、凍結的財產的，完全可能同時符合盜竊罪、故意毀壞財物罪等罪構成要件的，作為想象競合犯從一重處罰。又如，刑法第345條盜伐林木罪法定最高刑僅為十五年有期徒刑，低于盜竊罪的最高刑無期徒刑。十五年有期徒刑對于林木資源這一法益的保護是罪刑相適應的，但當盜伐林木的財產價值特別巨大時，完全可以也應該以盜竊罪定罪處罰，也就是說盜伐林木罪與盜竊罪之間實際上存在競合關系，從一重處罰即可。
學界習慣于認為刑法中此罪與彼罪之間必有明確的界限，因而長期以來總是孜孜不倦地區分此罪與彼罪。其實，刑法分則中罪名之間存在廣泛的競合，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合。”有意無意地將犯罪之間看成對立關系，會導致在諸多問題處理上的難題。“嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪不是對立關系，嫖宿幼女的行為完全符合奸淫幼女罪的構成要件；與幼女發生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節的，認定為奸淫幼女罪，處三年以上十年以下有期徒刑；與幼女發生性交，屬于嫖宿幼女，且不具備刑法第二百三十六條的加重情節的，認定為嫖宿幼女罪，處五年以上有期徒刑；與幼女發生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節之一的，就應認定為奸淫幼女罪，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑。”
總之，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪之間存在競合關系，從一重處罰即可。
五、既遂標準應采“插入說”還是“接觸說”
關于奸淫幼女型強奸罪的既遂標準，理論通說主張接觸說。接觸說的理由是，“奸淫幼女犯罪的客體則是幼女的身心健康。行為人即使沒有插入行為，僅僅是性器官的接觸就足以使幼女遭受嚴重而持久的心理傷害，扭曲其正常的性心理、性人格、性倫理觀，影響未來的異性關系和婚姻生活，同時，犯罪人試圖插入的行為（即使未能成功）往往還會導致幼女遭受嚴重的身體創傷。因此，以接觸說作為奸淫幼女犯罪的既遂標準不僅科學而且非常有現實必要。”關于奸淫幼女犯罪的既遂標準問題，臺灣林山田教授指出，“行為人以與稚童為性交的故意而有著手實行階段以上的行為，而尚未完全實現與稚童性交罪的客觀不法構成要件者，即屬本項的未遂犯。至于性交行為至何階段始為完成，依性交的立法定義可知，行為人的性器官若已進入被害人的性器、肛門或口腔，或行為人的性器以外的其他身體部位或行為人所持的器物，也已進入被害人的性器或肛門，則性交行為即已完成，而與稚童為性交罪，既已既遂，故若僅有性器官的接觸而尚未插入的行為，則為本罪的未遂。”劉明祥教授也對接觸說提出了批評：其一，“奸淫”的本義是男子的陰莖插入女子的陰道，如果完全沒有插入，只是兩性器官有所接觸就認為是奸淫既遂，這既不符合‘奸淫’的本義，也與人們的一般觀念不一致。其二，從刑法理論而言，奸淫幼女行為對幼女性的權利和身心健康造成侵害的標志，仍然是行為人的陰莖插入幼女的陰道，如果行為人意圖插入而實際上未插入，則意味著實際侵害結果并未發生，只是有造成侵害結果的危險性，應當認定為強奸未遂。另外，從行為人的主觀心理狀態來看，也是想通過性器官的插入來滿足性欲，只有在已經插入（包含部分插入）的場合，才能說犯罪已得逞。其三，奸淫幼女既然只是強奸罪的一種表現形式，與普通強奸罪既遂的標準也應該相同。其四，日本刑法對奸淫幼女的規定與我國相似，日本的判例和理論上的通說對奸淫幼女既遂的認定，都是采取“插入說”，即以行為人的陰莖部分插入幼女的陰道為既遂的標志，這也在一定程度上說明“插入說”具有合理性和可行性。其五，如果采取“接觸說”，不僅會使奸淫幼女既遂的時間過于提前，而且也不利于區分奸淫幼女與猥褻兒童罪的界限。張明楷教授也對接觸說提出質疑，“奸淫幼女也表現為性交行為，單純的性器官接觸并沒有完成性交行為；接觸說使奸淫幼女的既遂標準過于提前，導致較輕犯罪（猥褻兒童罪）的基本行為成為較重犯罪（奸淫幼女）的既遂標準（如同將傷害結果作為殺人罪的既遂標準），也不利于正確處理奸淫幼女與猥褻兒童罪的關系；接觸說不利于鼓勵行為人中止犯罪，也不利于保護被害人的名譽；對奸淫幼女案件的既遂標準采取結合說，也不會降低對幼女的特殊保護；更不能因為‘難以插入’而對奸淫幼女的既遂標準采取接觸說。”
筆者贊成奸淫幼女也應與強奸婦女采取同樣的既遂標準，即采“插入說”（即“結合說”）。雖然理論通說主張“接觸說”，但司法實踐中并沒有采用“接觸說”。例如有這樣一個案例，被告人穆秀清（小學三年級老師）在學生石某某（8歲）到其辦公室請教數學作業時，對石某某實施猥褻行為。據被害人稱，“講解完后我想到教室去，穆老師要我留下做作業，對我說玩一下，然后就把我抱到床上，并把我褲子脫掉，又要我用書本將我的臉蓋住，我就用書本蓋住我的臉，但我從書本下面可以看到一點點，我可見穆老師站著將自己的褲子脫光，上床爬到我的身上，用他的尿尿頂我的尿尿約十分鐘樣子，就有點多的尿尿放在我的尿尿外的外面。我和穆老師都沒有用東西擦尿尿。后站起來穿褲子，穿褲子時穆老師的兒子在外面喊他爸爸，就出去了，過幾天后，我覺得尿尿處有點痛，就叫我媽媽看。”對于本案，湖南省通道侗族自治縣法院一審和懷化市中院二審均認定為猥褻兒童罪，而沒有采用“接觸說”，認定為強奸罪的既遂。
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