論搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪之間的關(guān)系
一、問題的提出
2013年12月26日22時30分許，被告人孫某駕車行駛至北京市通州區(qū)梨園鎮(zhèn)海棠灣小區(qū)西口掉頭時，與被害人劉某某駕駛的三輪車發(fā)生刮蹭，雙方因修車問題發(fā)生口角。孫某隨即從車內(nèi)拿出自制尖刀捅向劉某某的腹部，用拳頭捶打?qū)Ψ叫夭浚⒂玫都茉趯Ψ讲弊由弦蠼o其修車，后又從劉駕駛的三輪車內(nèi)強(qiáng)行拿走現(xiàn)金人民幣110元。據(jù)被害人劉某某陳述稱，案發(fā)當(dāng)晚，其開著黑摩的走到海棠灣西u時，從西口出來向右（北側(cè)）轉(zhuǎn)彎，往前行駛了十幾米，然后有一輛黑色汽車從北行駛過來在該路口掉頭繼續(xù)向北走，之后就把自己的摩的撞了。劉某某將車剎住并下車之后，看見汽車前保險杠中間的位置撞在了自己的摩的左后側(cè)尾燈部位。此后下來一名男子，右手拿著一把刀，對自己說：“你他媽賠我錢。”劉某某沒說話，對方就拿著刀比劃，要往自己肚子上捅，左手還打人，自己就躲，對方把刀架在自己脖子上說：“媽的，你看看我車牌子，你知道我是干什么的嗎？”隨后，對方就跑到劉某某的摩的上，從中間盒子里抓了一把錢拿走了。
本案中，被告人孫某的行為應(yīng)如何定性？檢察機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪起訴，人民法院也以同罪判決，[1]是否妥當(dāng)？本案能否認(rèn)定為搶劫罪？定性上的不同理解，帶給我們何種啟示？對以上問題的回答，是本文寫作的初衷。
二、認(rèn)定為尋釁滋事罪的邏輯和路徑
（一）司法者的基本邏輯
本案雖發(fā)生在晚間（22時30分許），但所在位置較為繁華，當(dāng)時仍常有行人、車輛等來往，因此，行為容易被認(rèn)定為已經(jīng)“破壞社會秩序”，從而，司法者就更容易在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之中去尋找合適的罪名。同時，諸如“你看看我車牌子，你知道我是干什么的嗎？”之類的言語，也容易被解讀為行為人主觀上具有明顯的逞強(qiáng)耍橫的動機(jī)，而這種動機(jī)又常被認(rèn)為是尋釁滋事罪的主觀特征。由此，司法者就會在分則第六章第一節(jié)的犯罪中進(jìn)一步限縮，最終將目光鎖定在《刑法》第293條。
（二）認(rèn)定為尋釁滋事罪的具體路徑
但是，當(dāng)司法者試圖以《刑法》第293條尋釁滋事罪處罰行為人孫某時，還面臨著孫某的行為具體符合該條第幾項(xiàng)的問題。
法條之中與孫某的行為最為相似的，是其第（三）項(xiàng)“強(qiáng)拿硬要……公私財物，情節(jié)嚴(yán)重”。孫某的行為無疑屬于“強(qiáng)拿硬要”（后文亦會涉及，在交通事故摩擦之中，孫某原本即為過錯一方，不存在損害賠償請求權(quán)），但是否達(dá)到了立法所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)？對此，2013年7月22日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條，強(qiáng)拿硬要公私財物1000元以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。但本案中，孫某事實(shí)上僅從被害人劉某某的車上強(qiáng)拿了110元，距離1000的標(biāo)準(zhǔn)尚有不小的距離。因此，認(rèn)定孫某構(gòu)成強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪，在奉司法解釋為圭桌的司法機(jī)關(guān)看來，存在不小的障礙。
那么，孫某的行為是否能構(gòu)成其他類型的尋釁滋事罪？確實(shí)，孫某的行為還容易被認(rèn)定為本條第（一）項(xiàng)的隨意毆打他人或者第（二）項(xiàng)的恐嚇?biāo)恕６遥鶕?jù)本案的案情，結(jié)合前述司法解釋，只要是孫某持刀毆打劉某某的行為被界定為司法解釋規(guī)定的“持兇器隨意毆打他人”，即符合了根據(jù)第（一）項(xiàng)人罪時“情節(jié)惡劣”的定量要求；同樣，只要是持刀恐嚇的行為被認(rèn)定為“持兇器恐嚇?biāo)恕保簿头狭怂痉ń忉岅P(guān)于本罪第（二）項(xiàng)的定量要求。事實(shí)上，本案的判決書雖然沒有回避強(qiáng)拿硬要的問題，但主要是著眼于《刑法》第293條第（一）、（二）項(xiàng)而肯定了犯罪的成立。[2]這樣，既繞開了“強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪”需要達(dá)到1000元的適用障礙，又可以通過孫某手中的一把刀（評價為“待兇器”）而達(dá)到司法解釋的定量要求。
可以說，行為人孫某的行為，在確實(shí)可能破壞了社會秩序、并且具有逞強(qiáng)耍橫動機(jī)的同時，也就具有了刑法所規(guī)定的尋釁滋事罪的基本特征。不過，就《刑法》第293條具體規(guī)定的該罪的幾種類型而言，孫某的行為應(yīng)該是更符合其中的“強(qiáng)拿硬要公私財物”的類型。只是由于無法滿足立法上“情節(jié)嚴(yán)重”的要求以及由此所派生的司法解釋的具體標(biāo)準(zhǔn)，司法者只能“退而求其次”，將目光轉(zhuǎn)向了《刑法》第293條的其他項(xiàng)內(nèi)容。最終，通過努力，司法者不僅為孫某的行為定性為尋釁滋事罪找到了（所謂的）理論根據(jù)，還巧妙地為這一定性找到了司法解釋上的根據(jù)，似乎大功告成。
三、認(rèn)定為搶劫罪的障礙及其破除
司法機(jī)關(guān)的上述定罪邏輯，蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險，甚至可以說，存在著重大的問題。
一個顯而易見的疑問是，孫某用刀威脅對方，并且跳到對方三輪摩托車上強(qiáng)行拿走110元錢的行為，為什么不構(gòu)成搶劫罪？對此，一種可能的解釋是，孫某的暴力程度并不嚴(yán)重，強(qiáng)取的財物數(shù)額又小，就是否成立搶劫罪而言，“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，從而不構(gòu)成搶劫罪。但明顯有別于其他財產(chǎn)犯罪的是，搶劫罪成立并沒有“數(shù)額較大”或者其他方面的硬性要求，以110元數(shù)額太小為由主張不構(gòu)成搶劫罪，缺乏說服力。真正有價值的疑問，可能是“暴力程度并不嚴(yán)重”這一點(diǎn)。
（一）不定搶劫罪在客觀方面的解釋及其疑問
事實(shí)上，本案的司法機(jī)關(guān)對于將孫某的行為定性為尋釁滋事罪煞費(fèi)苦心、積極“找法”，而面對其是否構(gòu)成搶劫罪的疑問，則并不積極。檢察機(jī)關(guān)未以搶劫罪起訴，審判機(jī)關(guān)也照單全收，未作定性上的改變而以尋釁滋事罪下判。
1．搶劫罪手段行為的程度要求及其理論支撐
細(xì)究司法機(jī)關(guān)的邏輯，一種合理的解釋是，其認(rèn)為搶劫罪的手段行為“暴力”或者“以暴力相威脅”應(yīng)限定在最狹義（足以侵害被害人的人身權(quán)利）的程度，從而限縮該罪的成立范圍，使得真正被評價為搶劫罪的行為能夠具有較高的違法性，從而和“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”的基本法定刑相適應(yīng)。循此邏輯，僅搶到110元錢、也沒給被害人造成實(shí)際傷害的案件，一旦認(rèn)定為搶劫罪，則在像本案這樣不存在減輕處罰情節(jié)的情況下，至少要被判處3年以上的有期徒刑，這是否過重？[3]這種主張會進(jìn)一步認(rèn)為，在孫某案中，由于其手段行為尚未達(dá)到需要用搶劫罪評價的嚴(yán)重程度，因此就不符合該罪的客觀要求。
推廣說來，這種主張的基本思路是：如果某罪的刑罰后果嚴(yán)重，則應(yīng)該對其（基本的或者加重的成立條件）嚴(yán)格限定，以便“罪當(dāng)其罰”；相反，如果某罪的刑罰后果較為輕緩，則不妨對其成立條件解釋的相對寬泛，以周延法益保護(hù)。這樣的主張意在追求罪刑均衡，可謂用心良苦；在對重罪進(jìn)行限縮解釋時在結(jié)論上還是有利于被告人的，也具有道義上的正當(dāng)性。而且，實(shí)踐中，往往是一旦判定為是“暴力”或者“脅迫”（以暴力相威脅），則一概認(rèn)定為搶劫，而忽視暴力的程度；在未達(dá)到搶奪或者其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，更會因?yàn)閾尳僮餂]有數(shù)額要求而“就高”消化案件，按照搶劫罪處理，從而增加了搶劫罪的定罪數(shù)量。堅持前述“以刑制罪”的立場，也有助于糾正實(shí)踐中的上述錯誤傾向。
2．本案中行為完全符合搶劫罪的客觀要求
筆者也對這種“以刑制罪”的觀念予以認(rèn)同，但問題是，對罪刑均衡原則的追求需要服從對罪刑法定原則的堅守，這就需要結(jié)合案件的事實(shí)具體判斷，而不能停留于抽象的主張。在將搶劫罪的手段予以必要限定的前提下，仍會發(fā)現(xiàn)，像本案這樣的“拿出自制尖刀捅向被害人的腹部，用拳頭捶打?qū)Ψ叫夭浚⒂米灾萍獾都茉趯Ψ讲弊由弦蠼o其修車，后又從被害人駕駛的三輪車內(nèi)強(qiáng)行拿走現(xiàn)金”的行為，仍舊應(yīng)該認(rèn)為是對被害人的人身權(quán)利造成了嚴(yán)重的威脅，從而完全符合搶劫罪的客觀方面。[4]
（二）不定搶劫罪的主觀方面的理由及其反思
本案的司法機(jī)關(guān)之所以未將孫某以搶劫罪起訴和判決，可能還源于另一擔(dān)心，即，孫某對于強(qiáng)取劉某某的110元錢，主觀上是否具有非法占有的目的？理論上和實(shí)務(wù)中沒有爭議的是，搶劫罪的成立在主觀上需要有“非法占有目的”。但是，如何判斷行為人主觀上是否存在這樣的目的，卻是一個問題。
理論上一般認(rèn)為，要求“非法占有目的”的取得型財產(chǎn)犯罪，屬于直接目的犯，非法占有他人的財物即為其直接故意的意志因素，因此又可稱“以結(jié)果為目的的犯罪”。對于這種犯罪而言，只要是基于故意實(shí)施了客觀的構(gòu)成要件行為，就可推定行為人意欲實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果即非法占有他人的財物；換言之，只要公訴機(jī)關(guān)證明了行為人系基于故意而實(shí)施了客觀的構(gòu)成要件行為，即可推定行為人具有非法占有的目的。就司法實(shí)務(wù)而言，也就不需要公訴機(jī)關(guān)再額外去積極證明非法占有目的的存在；同時，既然是司法上的推定，就允許辯護(hù)方通過反證“不存在非法占有的目的”而否定推定，進(jìn)而否定相應(yīng)犯罪的成立。
結(jié)合本案而言，這種反證能否成功，有三個問題值得討論。第一，本案事出有因；第二，行為人并沒有隱瞞身份；第三，只是抓了一把錢，而沒拿手機(jī)等其他物品。那么，能否依據(jù)這些情節(jié)反證孫某對于110元錢沒有非法占有目的？
1．關(guān)于“事出有因”
對于非法占有日的的認(rèn)定而言，抽象討論是否事出有因，無助于問題的解決（任何一個犯罪的發(fā)生，都有這樣那樣的原因）；真正有意義的是，具體案件之中的特定的“因”，是否能夠成為否定推定、進(jìn)而否定行為人非法占有目的的根據(jù)。比如說，在財產(chǎn)的所有權(quán)人出借自己的物品而借用人長期霸占不還的，出借人采用暴力或者脅迫手段強(qiáng)行取回自己所出借的財物的，就屬于一種“事出有因”，在所有權(quán)得以對抗占有權(quán)的意義上，上述行為就能夠否定行為人非法占有目的。就此看來，事出有因中的“因”，如果代表著一種請求權(quán)的主體地位，或者說，對取得相應(yīng)財產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)睦碛桑瑒t在對財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益采取本權(quán)說而非占有說的前提下，可能會因此而排除非法占有目的的存在，并進(jìn)而否定犯罪的成立。除此之外的“因”，在與請求權(quán)無關(guān)時，充其量是關(guān)涉行為的客觀違法性程度（而非違法性有無）和主觀上的犯罪動機(jī)，從而只可能成為一種量刑事由。
本案中，關(guān)于拿錢的動機(jī)，孫某的供述是，“當(dāng)時我用刀比劃對方，看見對方是真慫了，而且當(dāng)時又是夜里沒什么人，我頭腦一熱，想對方夜里開車肯定是拉黑活的，肯定有錢。我又看到對方車?yán)镉屑埡凶樱痛蜷_把里面的錢給搶走了。這是我的真實(shí)想法。”同時，在被問到“你的車在路口掉頭，你車前保險杠位置撞在三輪車左側(cè)尾燈了，你認(rèn)為是誰的責(zé)任”時，孫某回答，“發(fā)生刮蹭后，我沒想是誰的責(zé)任，后來回到家后，我覺得應(yīng)該是我的責(zé)任。”可見，當(dāng)涉及到事故責(zé)任時，結(jié)合孫某對于訊問的回答，會發(fā)現(xiàn)孫某其實(shí)是認(rèn)識到或者至少應(yīng)該認(rèn)識到自己是不具有請求權(quán)的。由此，本案中的“事出有因”，就當(dāng)然不成為否定行為人非法占有目的的理由。
2．關(guān)于“未隱瞞身份”
在發(fā)生刮蹭事故后，孫某曾把刀架在被害人劉某某的脖子上說：“媽的，你看看我車牌子，你知道我是干什么的嗎？”孫某所指示的自己的車牌子是真實(shí)的，并未隱瞞而是可以顯示自己的身份，這能否成為其不具有非法占有目的的理由？指示、顯示自己車牌子，只能表明行為人逞強(qiáng)耍橫、爭強(qiáng)斗狠的動機(jī)，而顯然不足以否定其非法占有的目的。如果只有匿名、隱瞞身份等才可肯定非法占有的目的，那么，在面對面的場合，大概只能肯定陌生人之間的搶劫（以及搶奪）而否定鄰里、熟人之間的搶劫（或搶奪），這顯然不合適。實(shí)務(wù)上，警察穿著帶有真實(shí)警號的制服搶劫的，也會暴露自己的身份，甚至為引起對方的恐慌還可能主動暴露自己的真實(shí)身份，但這不但不會否定非法占有的目的，還會成為酌情從重處罰的理由。因此，以沒有隱瞞而是故意暴露自己的真實(shí)身份信息為由，否定非法占有目的的存在，缺乏起碼的說服力。
3．關(guān)于“只是抓了一把錢，而沒拿手機(jī)”
本案還有一個情節(jié)就是，行為人孫某在用刀捅扎和嚇唬對方之后，又跳上被害人駕駛的三輪摩托車，從前面的三個盒子的中間盒子中抓了一把錢后離開，而沒有翻動其他的盒子，沒有拿走被害人放在旁邊的手機(jī)等。對此，對案件事實(shí)的詳細(xì)了解表明，被害人的中間盒子里僅有100余元而沒有更多的錢，而且，就算盒子里有更多的錢而孫某只是“抓了一把”而沒有全部拿走，也不能就此否認(rèn)其非法占有的目的。在孫某不具有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體地位的前提之下，其對于被害人任何財產(chǎn)的取得都屬于“非法占有”；在孫某知道或者理應(yīng)知道自己無權(quán)要求對方為自己修車的情況下，跳到對方車上駕駛員的位置從錢盒子里取錢的行為本身，即足以表明其具有非法占有的日的。至于其是否將被害人的全部財物拿走，只在認(rèn)定被害人具體的財產(chǎn)損害時具有意義，而不應(yīng)該影響非法占有目的的認(rèn)定。
由此來看，行為人孫某的行為，客觀上達(dá)到了搶劫罪手段行為所要求的嚴(yán)重程度，主觀上具有非法占有目的，將其認(rèn)定為搶劫罪，不存在理論上的障礙。
四、兩罪之間的交叉與競合
（一）對立說及其批判
事實(shí)上，學(xué)說上的多數(shù)說，以及至今的司法解釋及其引導(dǎo)之下的司法實(shí)踐，對于搶劫罪與尋釁滋事罪的關(guān)系，總體上還建立在“要么此罪，要么彼罪”的對立模式之下的。比如，最高人民法院于2005年6月8日公布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，強(qiáng)要硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪的區(qū)別在于，前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的手段強(qiáng)拿硬要財物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。并且，這樣的理解也理所當(dāng)然地為學(xué)說上的多數(shù)所接受。[5]
結(jié)合以上司法解釋規(guī)定，歸納起來，學(xué)說上一般從犯罪構(gòu)成的四個方面區(qū)分搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪。（1）在客體上，前者侵犯的是公民個人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，而后者則主要破壞的是社會管理秩序中的公共秩序，對他人財產(chǎn)的侵犯則是次要的，因此有人主張，搶劫罪的犯罪地點(diǎn)多發(fā)生在偏僻處所，強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪的犯罪地點(diǎn)多發(fā)生在公共場所，而且多發(fā)生在眾目睽睽的大庭廣眾之下；[6]（2）在客觀方面上，前者的手段行為（暴力、脅迫）有程度上的要求，需要足以壓制被害人的反抗，后者則無此要求；（3）在主體上，前者只要已滿14周歲、具有辨認(rèn)和控制能力即可構(gòu)成，后者則只有在已滿16周歲方可構(gòu)成；（4）在主觀方面，前者要求非法占有的目的，而后者則要求逞強(qiáng)耍橫、尋求刺激等流氓動機(jī)。但實(shí)際上，在行為人已滿16周歲的場合，兩者主體上的差別就無實(shí)際意義；而前文已經(jīng)表明，搶劫罪也完全可能發(fā)生在公共場所、破壞社會秩序，尋釁滋事罪中的“強(qiáng)拿硬要”也可能是自己的行為導(dǎo)致的對方不敢反抗，非法占有的日的與逞強(qiáng)耍橫等動機(jī)完全可能并存，這時區(qū)分誰是主要的主觀方面不但困難，也無意義。這樣來看，學(xué)說上為區(qū)分兩者所作的諸多努力，僅僅是一般情況下的一種列舉，在特殊的場合，則是徒勞的。通過列舉犯罪構(gòu)成的各個要件在一般情形下的差異而試圖推廣成兩個犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會掩蓋兩罪可能存在的交叉空問，同時也會模糊兩罪相區(qū)分部分的實(shí)際內(nèi)容。
本案中，前文已經(jīng)提及，孫某在回答訊問時提出“還有當(dāng)時就是生氣，我覺得他應(yīng)該給我修車，可他卻讓我給他修車，拿錢也有一部分想出氣的想法。”加上其“你看看我車牌子，你知道我是干什么的嗎？”之類的言語，流氓動機(jī)明顯，而這也對司法機(jī)關(guān)將本案定性為尋釁滋事罪產(chǎn)生了重要的影響。但實(shí)際上，非法占有目的和逞強(qiáng)耍橫的動機(jī)完全可以同時存在，此時依據(jù)前述司法解釋的用語，似乎應(yīng)以尋釁滋事罪處理（尋釁滋事罪“還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)精神空虛等目的”）而不能以搶劫罪處理（搶劫罪“一般只具有非法占有他人財物的目的”），但是，除非法占有目的之外還有“逞強(qiáng)耍橫”等流氓動機(jī)，反而僅成立處罰較輕的尋釁滋事罪，在邏輯上不通。
同時，根據(jù)前述司法解釋的說法，強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的手段強(qiáng)拿硬要財物，而搶劫罪的行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。前文已經(jīng)述及，在本案中，行為人孫某的行為已經(jīng)兼有暴力、脅迫等方式，已經(jīng)嚴(yán)重威脅他人的人身權(quán)利；而且，輕的“不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的手段強(qiáng)拿硬要財物”的屬于“強(qiáng)拿硬要……公私財物”，則以重的“足以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的手段強(qiáng)拿硬要財物”的反而不屬于“強(qiáng)拿硬要……公私財物”，同樣在邏輯上說不通。不過，根據(jù)2013年7月公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》則規(guī)定，實(shí)施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和搶劫罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。這明確肯定了不同犯罪之間的競合關(guān)系。應(yīng)該說是對于“對立說”的一種突破。
（二）從屬說及其反駁
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)拿硬要其實(shí)就是搶劫行為的一種事實(shí)上的表現(xiàn)，可以按搶劫罪來處理，其他類型的尋釁滋事行為也各有歸宿，因此主張廢除尋釁滋事罪。[7]但是，認(rèn)為所有的強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪都可以按照搶劫罪處理的觀點(diǎn)存在問題。第一，搶劫罪是傳統(tǒng)重罪，其基本法定刑即為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，據(jù)此，就對其行為手段在強(qiáng)度上有更高的要求；而強(qiáng)拿硬要可能僅僅是因其“強(qiáng)”、“硬”而使被害人的自由意思受到部分限制，但并未完全抑制對方的反抗，此時難以認(rèn)為被害人的人身權(quán)利受到了實(shí)質(zhì)性的影響，也難以認(rèn)為行為人是“強(qiáng)行劫取”了對方的財物，認(rèn)定為搶劫罪會導(dǎo)致“輕罪重罰”。第二，如果一方面堅持“所有的強(qiáng)拿硬要公私財物”的都構(gòu)成搶劫罪（并且廢除尋釁滋事罪），另一方面又堅持搶劫罪成立在手段上的強(qiáng)度要求的話，會使得部分強(qiáng)拿硬要行為因未達(dá)到搶劫罪的強(qiáng)度而無法按照犯罪處理，反而會造成處罰的空隙和法網(wǎng)的漏洞。就此而言，在嚴(yán)密法網(wǎng)的意義上，強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪仍有存在的必要，問題的解決之道在于如何限制其擴(kuò)張適用，而非一廢了之。
（二）兩罪之間的交叉竟合關(guān)系
這樣看來，強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事可能因?yàn)榭陀^手段的程度原因而不構(gòu)成搶劫罪，但反過來，搶劫行為在達(dá)到了司法解釋的1000元的數(shù)額要求等情況下，完全可能構(gòu)成強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪，兩者之間存在著一定的交叉競合關(guān)系，并非互相排斥。[8]上述的司法解釋雖然在區(qū)分兩罪時缺乏足夠的操作性，但其反復(fù)使用的“一般”字樣，仍給上述的“交叉競合說”留下了可能。至于搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪的具體關(guān)系，本文認(rèn)為，存在著如下三種場合：（1）只構(gòu)成搶劫而不構(gòu)成“強(qiáng)要型尋釁滋事罪”的，指并未“破壞社會秩序”的搶劫，比如說發(fā)生在偏僻地區(qū)，沒有也不可能為不特定的多數(shù)人知悉的場合，就難以說成是“破壞社會秩序”，因此不可能同時構(gòu)成尋釁滋事罪；（2）只構(gòu)成“強(qiáng)要型尋釁滋事罪”而不構(gòu)成搶劫罪的，是指采用了一些強(qiáng)制性手段，但是暴力或脅迫的程度輕微，不足以抑制被害人反抗的場合，比如趁對方仍在做生意之時，采用輕微的威脅、恐嚇或者暴力手段，拿走財物的，就不構(gòu)成搶劫而僅屬于尋釁滋事；（3）同時構(gòu)成搶劫與尋釁滋事的，是指發(fā)生在公共場所因此“破壞了社會秩序”，同時暴力或脅迫程度已足以抑制對方反抗而強(qiáng)行拿走對方財物的行為。這是兩罪交叉的空間。
此外，前述2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“司法實(shí)踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰。”據(jù)此，在符合“未成年人”、“輕微暴力”、“少量財物”三個條件的場合，也僅僅是“一般不宜以”搶劫罪定罪處罰。從而，在本案中，在“行為符合尋釁滋事罪特征的”情況下，由于僅符合上述三個條件中“少量財物”一個條件，根據(jù)反對解釋的歸責(zé)，仍能夠以搶劫罪定罪處罰。這也可以看作是司法解釋進(jìn)一步認(rèn)可了搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪產(chǎn)生交叉竟合的可能。
（四）本案應(yīng)該的處理方式
在本文看來，行為人孫某的行為，既構(gòu)成強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪，同時也構(gòu)成搶劫罪，屬于兩罪的競合。需要說明，在如此判斷時，是只考慮了孫某的行為性質(zhì)本身而未考慮數(shù)額問題。如聯(lián)系到本案孫某畢竟只強(qiáng)拿了110元現(xiàn)金而未達(dá)到司法解釋所要求的強(qiáng)要型尋釁滋事罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則又需要回答孫某是否構(gòu)成其他類型的尋釁滋事罪的問題。對此，法院判決給出了肯定回答。既然如此，則孫某的行為同時構(gòu)成尋釁滋事罪與搶劫罪的判斷，就仍然是成立的。
人們往往會進(jìn)一步追問，尋釁滋事罪與搶劫罪之間的竟合是想象競合還是法條竟合？這樣追問的價值在于：如是想象競合就適用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則；如是法條競合則特別法優(yōu)于普通法。如非要如此提問并需要回答的話，本文認(rèn)為，強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事與搶劫之間的交叉關(guān)系是由于法條用語本身造成的，屬于法條競合；[9]而其他類型的尋釁滋事（比如隨意毆打他人，或者追逐、攔截、辱罵他人）與搶劫之間，則可能是想象競合的關(guān)系或者是牽連犯的關(guān)系（取決于對行為個數(shù)的判斷）。在其他類型的尋釁滋事與搶劫之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)時，無論如何理解，最終都應(yīng)該按照搶劫罪處理（重罪，或者是目的行為），而對強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪而言，在產(chǎn)生交叉競合關(guān)系時，搶劫罪是特別法，如按照特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，應(yīng)該優(yōu)先適用搶劫罪。不過，本文進(jìn)一步認(rèn)為，同樣是法條競合關(guān)系，也存在著包容競合與交叉競合等不同類型：包容竟合是立法者有意為之，比如詐騙罪與合同詐騙罪，由于是立法者在普通犯罪構(gòu)成之外又通過行為主體、行為對象等的變化而有意創(chuàng)設(shè)了新的犯罪，則應(yīng)該尊重立法本意，優(yōu)先適用特別法；而交叉競合則是由于立法用語本身的復(fù)雜、變動以及涵義輻射范圍等原因，被動產(chǎn)生的法條之間的競合而非立法者有意為之，因此就不應(yīng)適用“特別法由于普通法”的規(guī)則，而應(yīng)該按照重法優(yōu)于輕法的原則處理，如此方能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。[10]
對于本文所切入的孫某案來說，比較搶劫罪與尋釁滋事罪的法定刑容易發(fā)現(xiàn)，搶劫罪的處罰會更重，因此，也應(yīng)該按照搶劫罪處理。可見，只要是肯定了強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪之間存在競合而孫某案又滿足了這種競合關(guān)系，則無論是將其理解為法條競合還是想象競合，最終都應(yīng)該按照搶劫罪處理。由此來看，本案中檢察機(jī)關(guān)尋釁滋事罪的指控以及人民法院的同罪判決，是值得商榷的。至于具體的刑罰裁量，完全可以根據(jù)行為具體的暴力或脅迫程度、實(shí)際搶劫財物的數(shù)額以及孫某具有坦白情節(jié)等具體情況，在判處3年以上有期徒刑的同時宣告緩刑，以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，符合“嚴(yán)而不厲”的要求。
五、結(jié)論
行文至此，以下的內(nèi)容是筆者想要強(qiáng)調(diào)的，也值得進(jìn)一步思考。
（一）規(guī)范尋釁滋事罪的適用
尋釁滋事罪脫胎于1979年《刑法》中的流氓罪，被認(rèn)為是“傳統(tǒng)口袋罪的歷史遺留”，即便其沒有設(shè)置兜底性條款，但行為方式的多樣化致使其仍實(shí)現(xiàn)了自身的口袋化。在現(xiàn)行立法之下，如何在司法上規(guī)范其適用具有實(shí)在的意義。對此，有人主張對尋釁滋事罪司法適用先進(jìn)行軟化和弱化處理，“在可能涉及尋釁滋事罪法條涵義相關(guān)的具體案件的處理上優(yōu)先選擇非犯罪化處理，動用刑罰時也需擇優(yōu)選擇其他適當(dāng)罪名。”[11]這種“明修棧道，暗渡陳倉”的處理方式旨在追求尋釁滋事罪立法上的最終廢除。但是，以“強(qiáng)拿硬要公私財物”為例，本文肯定尋釁滋事罪在嚴(yán)密法網(wǎng)的意義上具有存在價值。在此意義上，就不存在軟化、弱化甚至虛化尋釁滋事罪的適用問題，而是應(yīng)該在對該罪以及相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件的恰當(dāng)理解基礎(chǔ)上，結(jié)合競合犯的處理原則，恰當(dāng)適用尋釁滋事罪，以在保護(hù)法益（其要求首先是“嚴(yán)密法網(wǎng)”）和保障人權(quán)（其體現(xiàn)常常是“刑罰輕緩”）之中尋求平衡。
（二）正確認(rèn)識法益的區(qū)分功能
相對于傳統(tǒng)的社會危害性說，法益侵害理論因其具有一套更具規(guī)則的操作標(biāo)準(zhǔn)，從而具有一定的解釋學(xué)上的優(yōu)越性和說服力，逐漸成為我國刑法學(xué)研究中的強(qiáng)勢理論。但是，任何理論都有一定的作用域而非“放之四海皆準(zhǔn)”，對“法益”概念在解釋學(xué)上的意義，不能高估甚至迷信。比如，以前是“客體”，現(xiàn)在是“法益”的概念，常用來作為此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是，就像區(qū)分爆炸罪與以爆炸方式實(shí)施的故意殺人罪即便可能，也不是靠“客體”或者“法益”是公共安全還是特定人的生命這樣的抽象判斷來區(qū)分，而必須是依據(jù)行為的地點(diǎn)、行為的對象這些客觀的、具體的因素來判斷。同樣，是否“破壞社會秩序”也不足以用來區(qū)分搶劫罪與尋釁滋事罪。因此，只有正確評估一個概念的價值，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用
（三）注重犯罪之間的競合
人們習(xí)慣于去問，“強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪的界限何在？”但實(shí)際上，有些犯罪之間界限分明，有些犯罪之間則存在競合關(guān)系。因此，研究兩個犯罪之間是否存在競合，特別是是否存在交叉的競合，是刑法學(xué)者的任務(wù)。本文的研究初步可以得出這樣的結(jié)論：對于兩個不同類型的犯罪，完全可能存在交叉（如搶劫罪與尋釁滋事罪）；而對于兩個相同類型的犯罪，可能存在一定的重合（比如搶劫與搶奪、盜竊），但卻不存在交叉，更可能是互相排斥（如盜竊與詐騙）。因此，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合”的觀點(diǎn)，既有理論價值，也有實(shí)踐意義，值得認(rèn)真對待。
（四）慎待以刑制罪觀念
以刑制罪的觀念，至今未獲得主流學(xué)術(shù)界的認(rèn)同，可謂是弱勢理論，但反而更應(yīng)該引起重視。只是，以刑制罪（刑罰反制犯罪）這一理念的產(chǎn)生背景、價值目標(biāo)、適用范圍，其所追求的罪刑均衡原則與罪刑法定原則的關(guān)系究竟如何，其需要受到何種限制等等，都需要認(rèn)真研究。盡管“真理常常掌握在少數(shù)人手中”，但是“真理再向前走一步就是謬誤”。因此，既需要對以刑制罪觀念予以重視，又需要對這一觀念深入研究。
（五）呼喚能動司法
刑法典中的情節(jié)（以及數(shù)額等）規(guī)定，造成了司法機(jī)關(guān)被動等待司法解釋、“無司法解釋則不（會）辦案”的局面，而最高司法機(jī)關(guān)也疲于應(yīng)付各種各樣的請示、陷入對諸種情節(jié)（數(shù)額）的解釋而無力從事更多的規(guī)則制定工作。對此，學(xué)界多有詬病。我們固然可以批評具體司法機(jī)關(guān)的機(jī)械與惰性，但在司法者整體素質(zhì)不高而又缺乏擔(dān)當(dāng)?shù)男蝿葜拢俨环攀纸o其在具體案件之中適用、解釋法律的權(quán)力的話，就永遠(yuǎn)無法倒逼司法者有擔(dān)當(dāng)、敢負(fù)責(zé)。所以，即便是在立法上完全取消犯罪成立的定量要求可能會帶來諸如導(dǎo)致犯罪圈大幅擴(kuò)大等問題因此需要慎重，但在司法層面，最高司法機(jī)關(guān)不再針對具體的情節(jié)、數(shù)額等進(jìn)行統(tǒng)一的“規(guī)定”或提出“意見”，而是將處理案件的權(quán)力交給法官并且貫徹“審者裁判、判者負(fù)責(zé)”的原則，則不但在本案之中就不會出現(xiàn)司法者千方百計“找法”的尷尬，而且，司法者也才會真正在壓力和動力之中形成良性循環(huán)。
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