共犯論的分則思考
有關(guān)共犯論的學(xué)術(shù)討論近年來不可謂不熱烈，但現(xiàn)有的論文大多集中于純理論層面。理論探討對基礎(chǔ)較為薄弱的我國，固然具有“啟發(fā)民智”的作用，但筆者認(rèn)為，刑法作為一門應(yīng)用性極強(qiáng)的部門法學(xué)，不應(yīng)再只作脫離司法實(shí)踐的、形而上的討論。在今天的語境下，共犯論的分則思考具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
本文將結(jié)合貪污賄賂罪及瀆職罪的立法規(guī)定與司法實(shí)踐，探討共犯與身份、對向犯、不作為與共犯，以及持有型犯罪的共犯四個方面的問題，希望能拋磚引玉，引來更多關(guān)于分則具體共犯問題的探討。
一、共犯與身份
（一）共犯與身份所要解決的問題
共犯與身份的討論，旨在解決以下三個問題，對此需要細(xì)致分析。
1.如何處理無身份者教唆[1]有身份者實(shí)施以特定身份為犯罪主體的犯罪？
“無論是我國的司法實(shí)務(wù)還是相關(guān)的刑事立法，乃至刑法理論的通說，都認(rèn)為無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的教唆犯和幫助犯。”[2]問題僅在于，當(dāng)某種身份具有違法與責(zé)任雙重身份性質(zhì)時（如職務(wù)侵占罪中基于業(yè)務(wù)占有本單位財物的業(yè)務(wù)員身份），無身份者甲（既不是業(yè)務(wù)員，也不是他人財物的占有者）教唆業(yè)務(wù)員乙侵吞乙為單位收回的應(yīng)收賬款時，雖然乙成立職務(wù)侵占罪，但甲是成立職務(wù)侵占罪（刑法第271條）的教唆犯還是侵占罪（第270條）的教唆犯，可能存在爭議。如后所述，筆者認(rèn)為，無身份者甲僅成立侵占罪的教唆犯。[3]
2.如何解決有身份者教唆無身份者實(shí)施身份犯罪的問題？
關(guān)于有身份者教唆無身份者實(shí)施只有具備特定身份才能成立的犯罪，國內(nèi)外刑法理論通常探討的是，公務(wù)員甲教唆不具有公務(wù)員身份的妻子乙代為收受賄賂，如何評價甲、乙行為的性質(zhì)？雖然理論上均認(rèn)為甲、乙成立受賄罪的共犯，但各自屬于哪一種共犯形式，則存在嚴(yán)重分歧：（1）甲成立受賄罪的間接正犯、乙成立幫助犯（從犯[4]），可謂間接正犯/從犯說；（2）甲成立受賄罪的教唆犯，乙成立受賄罪的從犯，可謂教唆犯/從犯說；（3）甲與乙成立受賄罪的共謀共同正犯，可謂共謀共同正犯說；（4）甲成立受賄罪的直接正犯，乙成立受賄罪的從犯，可謂直接正犯/從犯說。[5]
認(rèn)為有身份者成立間接正犯的主張，“所遭遇的最大挑戰(zhàn)是，間接正犯的本質(zhì)是對他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件進(jìn)行意思支配，但是，對于被利用的無身份者是以積極參與的意思加人犯罪來說，又何來‘意思支配’？”[6]而認(rèn)為有身份者成立教唆犯、無身份者成立從犯的主張，面臨的尷尬是只有共犯而沒有正犯。[7]共謀共同正犯則是日本刑法理論與實(shí)務(wù)中特有的概念，照搬到我國恐會“水土不服”。[8]認(rèn)為有身份者成立直接正犯的疑問是，受賄罪系單行為犯，實(shí)行行為僅為索取或收受賄賂的行為，而非包括“為他人謀取利益”的行為，[9]故認(rèn)為公務(wù)員成立直接正犯，可能不符合事實(shí)。“‘實(shí)行’，只是事實(shí)意義上的協(xié)力實(shí)現(xiàn)行為，非身份者完全可以實(shí)施。”[10]所謂非身份者不能成立身份犯的正犯，是指非身份者單獨(dú)實(shí)施時不值得作為身份犯罪予以處罰，而不是說非身份者不可能實(shí)施身份犯的實(shí)行行為。盡管通說一直認(rèn)為受賄罪的實(shí)行行為為收受賄賂與為他人謀取利益的行為，[11]但從理論與實(shí)務(wù)不斷虛化“為他人謀取利益”這一客觀要素來看，索取或收受賄賂的行為才是受賄罪中需要查證的唯一實(shí)行行為。而索取、收受財物的行為完全可能由家屬單獨(dú)實(shí)施。質(zhì)言之，家屬代為收受賄賂的行為，就是受賄罪中的實(shí)行行為，理應(yīng)成立受賄罪的直接正犯。故而，國家工作人員指使家屬代為收受賄賂的，若不考慮違法身份與責(zé)任身份的區(qū)分，國家工作人員成立受賄罪的教唆犯，家屬成立受賄罪的直接正犯。
3.如何定性均具身份者教唆、共同實(shí)行身份犯罪？
均具一定身份者共同犯罪時如何定罪處罰，一直是我國共犯與身份問題爭論的焦點(diǎn)。例如，國家工作人員被委派到非國有公司后伙同公司人員侵占本單位財物、收受賄賂、挪用資金的，如何確定共同犯罪的罪名及處罰？對此問題，可以說自從1995年《關(guān)于懲治公司法的犯罪的決定》規(guī)定公司人員職務(wù)侵占、收受賄賂、挪用資金犯罪以來，爭論就一直沒有消停過。對此，理論與實(shí)務(wù)開出了諸種“藥方”，代表性的主張有：
（1）主犯性質(zhì)決定說。該說認(rèn)為共同犯罪的罪名應(yīng)由主犯所觸犯的犯罪性質(zhì)所決定。[12]這也基本上是司法實(shí)務(wù)一直以來的立場。[13]但主犯性質(zhì)決定說多為學(xué)者所詬病：首先，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小只是確定共犯人種類的依據(jù)，并非定罪的根據(jù)；在確定了共同犯罪性質(zhì)的前提下才能認(rèn)定主從犯，而不能相反，否則便有先確定量刑情節(jié)后認(rèn)定犯罪性質(zhì)的嫌疑。其次，如果國家工作人員與一般公民在共同犯罪中起相同的主要作用，便無法確定罪名，這無疑為共犯人避重（刑）就輕（刑）指明了方向。[14]
（2）實(shí)行行為決定說。該說認(rèn)為實(shí)行犯的實(shí)行行為的性質(zhì)決定了共犯的性質(zhì)。[15]但該主張的“不足之處在于當(dāng)兩種不同身份者均為實(shí)行犯時，以誰的行為定性，存在疑惑”。[16]
（3）主職權(quán)行為決定說。有學(xué)者主張，在定罪關(guān)系方面，在兩種純正身份犯互相加功而實(shí)施共同犯罪的情況下，全案要反映共同犯罪的性質(zhì)，必須確定一個合適的罪名，而不應(yīng)分別定罪；一般情況下應(yīng)根據(jù)為主的職權(quán)行為來認(rèn)定，而在兩種職權(quán)行為分不清主次時，則應(yīng)采取就低不就高的原則確定共同犯罪的性質(zhì)。[17]但該說被批評為“同樣難以克服上述主犯決定說遇到的理論障礙。而且就低不就高的原則還違背刑法第382條第3款的規(guī)定，最終導(dǎo)致放縱犯罪。”[18]
（4）義務(wù)重要者正犯說。有學(xué)者主張，當(dāng)某種身份所對應(yīng)的義務(wù)相對而言顯得特殊和重要，違反該義務(wù)的行為就是正犯行為；而根據(jù)其身份不可能直接違反該重要義務(wù)的人，只能成立共犯。[19]該說受到的主要質(zhì)疑在于：“義務(wù)之有無是一個決定性質(zhì)的問題，而義務(wù)之大小（重要者與次要者）則是一個程度或者數(shù)量的問題。因此，按照義務(wù)是重要還是次要這個標(biāo)準(zhǔn)作為界定是否構(gòu)成對方的共犯的根據(jù)，是存在疑問的。”[20]
（5）想象競合犯說。該說主張，譬如在面對非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產(chǎn)的案件時，如果僅利用了國家工作人員乙的職務(wù)便利，則乙是貪污罪正犯，甲僅為貪污罪的從犯；相反，僅利用了甲的職務(wù)便利時，則甲是職務(wù)侵占罪的正犯，這時乙的國家工作人員身份沒有意義，其僅成立職務(wù)侵占罪的從犯。如果甲、乙分別利用了各自的職務(wù)便利，則甲既是職務(wù)侵占罪的正犯，又是貪污罪的從犯，乙也既是貪污罪的正犯，又同時是職務(wù)侵占罪的從犯。此時，每個人都觸犯了兩個罪名，但由于只有一個行為，故應(yīng)按照想象競合犯原理從一重論處。[21]
（6）分別定罪說。以雙重身份犯為例，有學(xué)者主張，在此情形中職務(wù)侵占罪的主體，既是貪污罪的幫助犯又是職務(wù)侵占罪的正犯，貪污罪的主體也是如此；根據(jù)正犯優(yōu)于共犯的原則，應(yīng)分別以職務(wù)侵占罪的正犯與貪污罪的正犯論處，即應(yīng)堅持在承認(rèn)身份犯互相競合的基礎(chǔ)上，對具有不同身份的人分別定罪。[22]
筆者雖然贊成分別定罪說，但不贊同簡單按照想象競合犯處理。原因?yàn)椋阂皇牵胂蟾偤戏刚f沒有分析身份的不同性質(zhì)，亦未能合理說明身份發(fā)揮不同作用的實(shí)質(zhì)根據(jù)；二是，“直接根據(jù)行為人的身份確定其所構(gòu)成的罪名，通過簡單推理，確定想象競合關(guān)系的存在，在方法論上顯得比較粗疏。”[23]
我國不少學(xué)者主張應(yīng)在刑法總則中確立處理共犯與身份關(guān)系的通則性規(guī)范，以解決共犯與身份的難題。[24]國外及我國臺灣地區(qū)刑法總則的確一般都設(shè)有處理共犯與身份的明文規(guī)定。例如，德國刑法第28、29條，日本刑法第65條，我國臺灣地區(qū)“刑法”第31條。但域外仍有不少學(xué)者堅持認(rèn)為，總則中共犯與身份的條文，不過是無用或者不必要的規(guī)定。[25]筆者認(rèn)為，通過借鑒域外刑法理論與判例經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)共犯處罰根據(jù)中的因果共犯論、共犯從屬性中的限制從屬性說，以及刑法第5條罪刑相適應(yīng)原則，便可以妥當(dāng)解決共犯與身份問題。退一步說，若不能合理確定有關(guān)共犯與身份的適用規(guī)則，即使在刑法總則中增設(shè)了相關(guān)規(guī)定，仍然不能避免理論與實(shí)務(wù)中的爭執(zhí)。
日本刑法理論中關(guān)于共犯與身份的討論可為我們所借鑒。日本刑法第65條第1款規(guī)定：“加功于因犯人身份構(gòu)成之犯罪行為時，雖無該身份，仍以共犯論。”第2款規(guī)定：“因身份致刑有輕重時，無身份者科通常之刑。”從形式上看，第1款體現(xiàn)的是共犯從屬性說的立場，而第2款體現(xiàn)的是共犯獨(dú)立性說的立場，兩款之間似乎自相矛盾。于是學(xué)界就如何消除兩款之間的“矛盾”，提出了各種各樣的解決方案。[26]主要有三種觀點(diǎn)：
（1）形式的區(qū)別說。即真正/不真正身份犯區(qū)分說，也稱構(gòu)成/加減身份區(qū)分。說這是日本判例與通說堅持的立場。該說認(rèn)為第1款規(guī)定了構(gòu)成身份的連帶作用，而第2款規(guī)定的則是加減身份的個別作用。[27]雖然該說最符合第65條的文理，但是，“并不能說明非身份者也可能成立身份犯的共犯的理由。也不能說明構(gòu)成的身份與加減的身份發(fā)揮不同的作用理由何在。所謂加減的身份犯，也是因?yàn)榇嬖谏矸荻闪⑾鄳?yīng)的身份犯，也可謂‘因犯罪人的身份而構(gòu)成的犯罪’（構(gòu)成的身份犯），因而僅從形式上無法區(qū)分構(gòu)成的身份犯與加減的身份犯。”[28]
（2）成立/科刑分離說。該說認(rèn)為第65條第1款規(guī)定的是身份的連帶性，試圖盡可能地貫徹罪名從屬性，認(rèn)為該款所規(guī)定的是包括真正身份犯與不真正身份犯在內(nèi)的共犯成立的問題，而第2款，是針對加功于不真正身份犯的無身份者量刑的規(guī)定。例如，他人教唆女兒殺死母親，教唆者成立舊刑法第200條所規(guī)定的殺害尊親屬罪的教唆犯，根據(jù)第65條第1款的規(guī)定，教唆者的罪名是殺害尊親屬罪，而后根據(jù)第65條第2款，對其在普通殺人罪的限度內(nèi)量刑。[29]德國學(xué)者Roxin也主張成立/科刑分離說。[30]但是，該說在日本受到諸多質(zhì)疑。如大谷實(shí)教授指出，成立/科刑分離說“雖然是基于共犯必須從屬于正犯的‘罪名從屬性’的規(guī)定，但罪名和刑罰還是應(yīng)當(dāng)一致”。[31]筆者以為，罪名表明的是對行為可罰性的評價和對行為人的非難性譴責(zé)，罪名與刑罰相分離有違在犯罪與刑罰的關(guān)系上，刑罰由犯罪產(chǎn)生，二者不可分割的基本原理，該說有自相矛盾之嫌。
（3）實(shí)質(zhì)性區(qū)別說，即違法/責(zé)任身份區(qū)分說。西田典之教授是該說的代表性學(xué)者，他指出：“第65條第U款、第2款分別規(guī)定了違法身份的連帶作用與責(zé)任身份的個別作用，應(yīng)據(jù)此消除兩款之間的矛盾。具體而言，不拘泥于是構(gòu)成身份還是加減身份，如果身份對‘行為的法益侵害性’這一意義上的違法性提供根據(jù)，或者加重、減輕這一意義上的違法性，則作為第1款的‘因犯罪人的身份才構(gòu)成的犯罪行為’，該身份連帶地作用于無身份的共犯；相反，如果身份對‘針對行為人的非難可能性’這一意義上的責(zé)任提供根據(jù)，或者加重、減輕這一意義上的責(zé)任，則根據(jù)第2款的規(guī)定，該身份僅個別地作用于身份者。”[32]違法/責(zé)任身份區(qū)分說在日本得到了平野龍一、內(nèi)藤謙、林干人、山口厚、堀內(nèi)捷三等學(xué)者的支持。[33]我國臺灣學(xué)者黃榮堅也持類似主張。[34]
筆者贊成違法/責(zé)任身份區(qū)分說。[35]首先，該說奉行了“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”的原理，堅持了共犯從屬性理論中的限制從屬性的基本思想，能夠?yàn)樯矸菔前l(fā)揮連帶作用，還是個別作用提供實(shí)質(zhì)性根據(jù)，相對于區(qū)分真正身份犯與不真正身份犯的形式區(qū)別說，更具有合理性。[36]其次，相對于形式的區(qū)別說，違法身份與責(zé)任身份是一種更為實(shí)質(zhì)的區(qū)分，相比較而言，準(zhǔn)確區(qū)分固然更加困難，但違法身份與責(zé)任身份的區(qū)分，本來就只能委之于刑法分則具體條文的解釋。[37]換言之，此說并未增加區(qū)分難度。再次，“將違法（不法）與責(zé)任作為構(gòu)建犯罪論體系的支柱，是刑法學(xué)最為重要的進(jìn)步，具有充分根據(jù)與內(nèi)在合理性。”[38]即身份作為構(gòu)成要件要素，要么為違法性提供根據(jù)，要么為有責(zé)性提供依據(jù)。“按照結(jié)果無價值所提倡的‘違法是客觀連帶的，責(zé)任是主觀個別的這一原理可知，將身份實(shí)質(zhì)性地與違法和責(zé)任相掛鉤，區(qū)分違法身份、責(zé)任身份，以違法身份起連帶作用、責(zé)任身份起個別作用的原理來解決我國問題，不僅契合我國的刑法立法現(xiàn)狀，也符合我國的共犯理論。”[39]再次，主張共犯罪名完全相同是早已失去支持的犯罪共同說（乃至是完全犯罪共同說）的觀點(diǎn)。我國通說已經(jīng)采取部分犯罪共同說，且行為共同說正變?yōu)橛辛W(xué)說。[40]而分別定罪說與行為共同說有異曲同工之妙。最后，就域外立法來看，自德國齊默爾（Zimmerl）首先提倡區(qū)分違法身份與責(zé)任身份以來，該理論已經(jīng)被瑞士、奧地利等國刑法所采納。[41]
當(dāng)然違法/責(zé)任身份區(qū)分說可能遭受這樣的指責(zé)：既然非身份者單獨(dú)實(shí)施身份犯的違法行為之時，不具有可罰性（因?yàn)闆]有單獨(dú)的罪名），相對于單獨(dú)實(shí)施責(zé)任身份犯即可構(gòu)成犯罪（即具有單獨(dú)的罪名）時，非身份者難道不應(yīng)該得到更為寬大的處理么，可為什么因?yàn)檫`法身份的連帶作用反而可能受到比參與責(zé)任身份犯罪受到更重的處罰？[42]應(yīng)當(dāng)說，的確存在這樣的矛盾。但需要說明的是，雖然日本刑法中沒有如德國與我國臺灣地區(qū)那樣，在刑法條文中明文規(guī)定對非身份者減輕處罰，但日本在1974年的刑法改正草案中增設(shè)了對非身份者應(yīng)減輕處罰的規(guī)定，[43]而且如今的通說也無爭議的認(rèn)為，對不存在單獨(dú)罪名的非身份者應(yīng)酌情減輕處罰。[44]
（二）違法身份與責(zé)任身份區(qū)分說（分別定罪說）的貫徹
理論與判例雖然對一些典型罪名有關(guān)共犯與身份的處理存在一定分歧，但還是形成了一些基本共識。
1.域外判例的借鑒
日本刑法規(guī)定有委托物侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪。通說認(rèn)為，他人財物的占有者是一種違法身份，業(yè)務(wù)者是一種責(zé)任身份，故業(yè)務(wù)占有者兼具違法與責(zé)任雙重身份。[45]因而，非他人財物的占有者甲，無論教唆還是與業(yè)務(wù)占有者乙共同將他人財物占為己有，甲均成立委托物侵占罪，而乙成立業(yè)務(wù)侵占罪。同樣，他人財物的占有者伙同業(yè)務(wù)占有者共同將占有下的財物占為己有，也分別成立委托物侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪。[46]
我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定了四個侵占類犯罪，即侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪（即委托物侵占罪）、業(yè)務(wù)侵占罪，以及公務(wù)或公益侵占罪。理論界一般認(rèn)為，他人財物的持有者是一種違法身份，業(yè)務(wù)持有者是一種兼具違法與責(zé)任的身份，公務(wù)持有者除兼具違法身份與責(zé)任身份外，相對于業(yè)務(wù)持有者而言，還是一種二重的責(zé)任身份。因而，非持有他人財物者無論教唆，還是與業(yè)務(wù)持有者、公務(wù)持有者共同將他人財物占為己有，前者均成立委托物侵占罪，后者分別成立業(yè)務(wù)侵占罪或者公務(wù)侵占罪。同樣，業(yè)務(wù)持有者伙同公務(wù)持有者共同將他人財物占為己有的，業(yè)務(wù)持有者成立業(yè)務(wù)侵占罪，公務(wù)持有者成立公務(wù)侵占罪。[47]
此外，日本刑法曾規(guī)定有法定刑重于普通殺人罪的殺害尊親屬罪，我國臺灣地區(qū)“刑法”至今還保留該罪名。刑法理論一般認(rèn)為，直系卑親屬是一種責(zé)任身份，加重處罰只能及于具有這種身份的人。因而，兒子甲無論是教唆還是與乙共同殺害甲的父親，抑或乙教唆甲殺死甲的父親，甲始終成立殺害尊親屬罪，而乙始終成立普通殺人罪。[48]
2.有關(guān)貪污賄賂罪及瀆職罪共犯與身份的處理
（1）關(guān)于侵占罪（刑法第270條第1款）、職務(wù)侵占罪與貪污罪。受委托保管財物的人是一種違法身份，職務(wù)侵占罪相當(dāng)于域外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪，[49]因而，公司業(yè)務(wù)人員對于侵占罪主體而言，是一種責(zé)任身份，而貪污罪的主體國家工作人員，相對于非國有公司的業(yè)務(wù)人員而言，是一種責(zé)任身份，進(jìn)而相對于侵占罪主體，國家工作人員是一種二重的責(zé)任身份。故非他人財物占有者無論教唆還是與公司人員、國家工作人員共同將占有下的財物占為己有，前者始終成立侵占罪，后者始終成立職務(wù)侵占罪或者貪污罪；委派到非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員無論相互教唆還是共同實(shí)施將本單位財物非法占為己有的，分別成立職務(wù)侵占罪與貪污罪。需要說明的是，委派到非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員，教唆公司人員將公司人員基于職務(wù)占有下的財物占為己有，國家工作人員沒有利用職務(wù)便利，這時國家工作人員的身份應(yīng)否發(fā)揮作用，值得研究。有學(xué)者質(zhì)疑：“對于公務(wù)員僅僅以職業(yè)關(guān)系的本身而認(rèn)為對于任何犯罪都具有較高的可非難性，這樣的說法是欠缺說服力的。畢竟公務(wù)員是每一個人在各種可能職業(yè)選擇當(dāng)中的一種，實(shí)在看不出來，為什么選擇公務(wù)員為職業(yè)，就在任何犯罪的免疫上有比較高的期待可能性”，[50]但筆者還是認(rèn)為，公務(wù)員對于貪污賄賂罪及瀆職罪而言，是一種類似于具有行為人屬性的卑親屬或者賭博常習(xí)者身份。換言之，被委派到非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員，具有保護(hù)公司財物、清正廉明的義務(wù)，因而即便只是教唆公司人員實(shí)施侵占本單位財物的行為，其作為教唆者也具有相對于公司人員更高的非難可能性。故受委派的國家工作人員教唆公司人員將其基于業(yè)務(wù)而占有的本單位財物占為己有的，對于國家工作人員也應(yīng)以貪污罪定罪處罰。[51]
（2）關(guān)于貪污罪與盜竊罪、詐騙罪。應(yīng)該認(rèn)為相對于后者，貪污罪的國家工作人員是一種責(zé)任身份。不能因?yàn)榉菄夜ぷ魅藛T伙同國家工作人員竊取、騙取公共財物，就因此“享受”國家工作人員的待遇，故對雙方應(yīng)分別以貪污罪與盜竊、詐騙罪定罪處罰。
（3）關(guān)于受賄罪與非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪與挪用資金罪。應(yīng)該說，相對于后者而言，前者是一種責(zé)任身份，因而，被委派到非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員，無論是與公司人員相互教唆，還是共同利用職務(wù)便利收受賄賂，挪用本公司資金，對于具有國家工作人員身份的，始終應(yīng)以受賄罪、挪用公款罪定罪量刑，對不具有國家工作人員身份的，以非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪定罪處罰即可。
（4）關(guān)于受賄罪與利用影響力受賄罪。在增設(shè)利用影響力受賄罪之前，受賄罪的主體國家工作人員，是一種純粹的違法身份，但現(xiàn)在既然非國家工作人員也能單獨(dú)構(gòu)成受賄類犯罪，就應(yīng)認(rèn)為相對于利用影響力受賄罪而言，受賄罪中的國家工作人員屬于一種責(zé)任身份。因而，非公務(wù)員與公務(wù)員，無論相互教唆，還是共同收受賄賂，均應(yīng)分別以利用影響力受賄罪與受賄罪定罪處罰。
綜上，對于貪污賄賂罪及瀆職罪，應(yīng)當(dāng)將主體身份分為違法身份與責(zé)任身份，根據(jù)違法身份的連帶性、責(zé)任身份的個別性原理，規(guī)定有法定刑較輕的單獨(dú)罪名的，應(yīng)以該單獨(dú)罪名定罪處罰；不存在單獨(dú)罪名，或者不符合單獨(dú)罪名成立條件，可以認(rèn)定為身份犯罪的共犯，但對于無身份者原則上應(yīng)認(rèn)定為從犯、脅從犯，進(jìn)而從輕、減輕或者免除處罰。
二、對向犯
（一）對向犯的分類及處理
對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。從立法規(guī)定看，對向犯可以分為四種類型：一是同罪同刑，如重婚罪、非法買賣槍支罪；二是異罪同刑，如出售假幣罪與購買假幣罪；三是異罪異刑，如受賄罪與行賄罪；四是僅規(guī)定處罰一方的行為，如販賣淫穢物品罪。前三種情形可謂兩面對向犯，最后一種情形可謂片面對向犯。兩面對向犯的問題在于：是否需要適用刑法總則共同犯罪的規(guī)定？第三人教唆、幫助對向犯一方或者雙方的，是否構(gòu)成共犯？例如，積極主動行賄，腐蝕黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的，除構(gòu)成行賄罪外，可否認(rèn)定為受賄罪的共犯？對于重婚罪雙方，能否適用總則的規(guī)定區(qū)分主從犯？而片面對向犯最核心的問題則在于，如何劃定不可罰的對向參與行為與可罰的對向參與行為的界限。
對于異罪同刑以及異罪異刑的對向犯，原則上應(yīng)當(dāng)排除刑法總則共犯規(guī)定的適用，只需根據(jù)行為人本身違法性與有責(zé)性的輕重定罪處罰。如，購買假幣的，不必認(rèn)定為出售假幣罪的共犯，行賄的，無需認(rèn)定為受賄罪的共犯。但對于同罪同刑的對向犯，因?qū)儆诘湫偷墓卜福瑒t應(yīng)當(dāng)根據(jù)作用的大小區(qū)分主從犯。事實(shí)上，對向雙方也存在違法性、有責(zé)性輕重的差異。例如，重婚罪中明知他人有配偶而與之結(jié)婚的相婚者，因其事實(shí)上無婚可重，故相對于有配偶而重婚的重婚者而言，違法性與有責(zé)性相對較輕，故對于相婚者通常應(yīng)認(rèn)定為從犯，進(jìn)而從輕、減輕處罰。
如何處理第三人教唆、幫助對向犯的一方或者雙方的行為？對于同罪同刑以及異罪同刑的對向犯而言，是認(rèn)定某一方的共犯還是雙方的共犯，在處刑上通常不會產(chǎn)生差異。但對于異罪異刑的對向犯而言，如參與行賄或者受賄，是認(rèn)定為行賄罪或者受賄罪的共犯，還是單獨(dú)認(rèn)定為介紹賄賂罪，處刑會存在明顯差異。對此，日本學(xué)者松原芳博認(rèn)為，加功于受賄一方，即為了受賄一方的利益的，成立受賄罪的共犯；為了行賄一方的利益，即站在行賄一方立場的，成立行賄罪的共犯。[52]筆者認(rèn)為，從立法論上講，介紹賄賂罪沒有存在的必要。[53]就解釋論而言，為了與介紹向非國家工作人員行賄的只能以相關(guān)犯罪的共犯處理相協(xié)調(diào)，以及不違背共犯認(rèn)定的一般原理，“對于幫助行賄或幫助受賄的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹賄賂。易言之，根據(jù)刑法分則關(guān)于行賄罪、受賄罪的規(guī)定以及刑法總則關(guān)于共同犯罪成立條件的規(guī)定，凡是行賄罪、受賄罪的幫助行為，都是行賄罪、受賄罪的共犯行為，理當(dāng)分別認(rèn)定為行賄罪與受賄罪，而不得以介紹賄賂罪論處。”[54]
對于教唆、幫助片面的對向一方的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，分兩種情形處理：一是參與不可處罰的一方的，如教唆朋友購買淫穢光碟，根據(jù)“舉重以明輕”原理，正犯尚且不處罰，共犯就更不應(yīng)該受處罰；二是參與可處罰一方的，成立共犯。[55]筆者不完全同意該主張。如后所述，不處罰片面對向一方行為的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，要么本身缺乏違法性（本身是被害人），要么缺乏有責(zé)性（窩藏罪中的被窩藏人），要么不具有實(shí)質(zhì)的違法性（如購買淫穢物品）。對于參與缺乏違法性或者實(shí)質(zhì)違法性的一方的，根據(jù)共犯的限制從屬性原理和共犯處罰根據(jù)中的混合惹起說，[56]應(yīng)當(dāng)否定成立不處罰的片面對向一方的共犯。但是，這種教唆、幫助行為，完全可能屬于受處罰一方的片面的幫助行為。例如，教唆、幫助吸毒者向特定販毒者購買毒品的，可以評價為販賣毒品罪的幫助犯。又如，向欲購買淫穢物品的人提供從特定個人處可以買到淫穢物品的信息的，可以認(rèn)為成立販賣淫穢物品罪的幫助犯。因?yàn)槠湫袨閷σx物品的傳播客觀上起到了促進(jìn)作用。至于教唆、幫助因缺乏期待可能性而不受處罰的片面對向一方的，根據(jù)違法的連帶性、責(zé)任的個別性原理，教唆、幫助行為由于并不缺乏違法性與有責(zé)性，因而完全可能單獨(dú)成立犯罪。例如，教唆殺人犯向他人借錢跑路的，有可能評價為刑法第310條中的“幫助其逃匿”，而單獨(dú)成立窩藏罪。同樣，唆使本犯讓他人幫助毀滅證據(jù)的，雖然本犯因缺乏期待可能性而不成立犯罪，但唆使行為可以被評價為刑法第307條第2款中的“幫助”當(dāng)事人毀滅證據(jù)，而單獨(dú)成立幫助毀滅證據(jù)罪。[57]
（二）片面對向犯的不處罰根據(jù)
片面對向犯最核心的問題及難點(diǎn)在于，不處罰對向一方的理由是什么？與此相關(guān)的問題是，在什么情況下條文上不處罰的對向一方可以成立條文上處罰一方的共犯？對此，刑法理論上有所謂立法者意思說與實(shí)質(zhì)說的爭論。[58]由于犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任，不處罰片面的對向一方，要么是因?yàn)槿狈`法性，如囑托自殺未遂的被害人，要么因?yàn)槿狈ζ诖赡苄灾惖挠胸?zé)性，如本犯讓別人藏匿自己，故而實(shí)質(zhì)說基本妥當(dāng)。[59]至于購買淫穢物品的人，雖然難言其為被害人，但由于單單購買淫穢物品供自己欣賞的行為，不具有值得科處刑罰的傳播淫穢物品的危險性，即因不具有實(shí)質(zhì)的違法性而不受處罰。[60]總之，不能因?yàn)榱⒎ㄉ先狈γ魑囊?guī)定，就簡單地得出片面對向一方的行為當(dāng)然不值得處罰的結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)從是否具有違法性（包括實(shí)質(zhì)的違法性）、有責(zé)性的角度，在個罪個案中進(jìn)行具體判斷。
例如，購買偽造的居民身份證的行為能否以偽造居民身份證罪的共犯追究刑事責(zé)任？周光權(quán)教授等認(rèn)為，“對購買虛假證件等行為定罪，對刑事法領(lǐng)域法治觀念的形成可能弊大于利。”[61]于志剛教授則認(rèn)為，買入者對制假證具有明確且具體的指使、教唆行為，即基于買假證者的指使或者教唆行為，而使賣出者產(chǎn)生了一個“原發(fā)性”的犯罪故意，成立制假證犯罪的教唆。[62]錢葉六教授主張，為了購買假身份證而向制假證者提供身份信息、照片甚至預(yù)付現(xiàn)金的行為，可以說仍然屬于利用機(jī)會而非制造機(jī)會，并沒有超出不處罰對向參與行為的“最低必要參與程度”，因而不成立偽造居民身份證罪的共犯。但如果購假證者在委托對方制假時對方告知制假機(jī)器已壞且無錢維修，而購假者為了及時獲得假證便出資幫助對方維修機(jī)器，從而使對方為其偽造了身份證，就超出了必要參與行為的范圍，成立偽造居民身份證罪的共犯。[63]
筆者認(rèn)為，上述主張基本上屬于立法者意思說的立場。購買偽造的身份證的行為并不缺乏違法性（不是被害人），也不缺乏期待可能性，立法者之所以不像偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪一樣，將買賣行為與“偽造”、“變造”居民身份證行為并列規(guī)定，無非是認(rèn)為花錢購買極少量的偽造的身份證，不值得科處刑罰，行為人利用所購買的假身份證實(shí)施詐騙等犯罪的，以相應(yīng)犯罪定罪處罰即可。簡言之，因?yàn)橘I賣居民身份證的行為通常不具有實(shí)質(zhì)的違法性，才沒有被明文規(guī)定為犯罪，但如果大量購買真假身份證，達(dá)到了值得科處刑罰程度的，完全可以偽造、變造居民身份證罪的共犯或者買賣國家機(jī)關(guān)證件罪定罪處罰。否則，就會形成如下悖論：不為自己購買而偶爾教唆、幫助他人偽造居民身份證的，可能成立偽造居民身份證罪的共犯，而為了自己購買而教唆、幫助他人大量偽造居民身份證的，反而無罪。
（三）有關(guān)貪污賄賂罪及瀆職罪片面共犯的處理
1.對于使用公款的人，能否成立挪用公款罪的共犯？1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”有法院判決認(rèn)為，既不是挪用人也不是使用人的，就不能成立挪用公款罪的共犯。[64]很顯然，該判決認(rèn)為上述司法解釋是關(guān)于挪用公款罪共犯的特別規(guī)定，是對成立挪用公款罪共犯全部情形的列舉。其實(shí)不然。公款使用者（非挪款人）既不是被害人，也不缺乏期待可能性，只要對取得公款的行為起到了誘發(fā)犯意或者促進(jìn)作用的，就應(yīng)以挪用公款罪論處。此外，由于“挪用公款罪的本質(zhì)特征是將單位公款非法置于個人的支配之下，也就是公款私用”，[65]只要將公款置于自己的非法控制、支配之下，就已經(jīng)侵害了本罪所保護(hù)的法益——公款的使用權(quán)。故而，可以得出如下結(jié)論：本罪的實(shí)行行為只有“挪”，而不包括“用”；[66]挪出公款即成立本罪的既遂；挪用公款罪屬于狀態(tài)犯，而非繼續(xù)犯；[67]使用公款的行為，系超出了挪用公款罪構(gòu)成要件的行為，另外構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與挪用公款罪數(shù)罪并罰。司法解釋不過是強(qiáng)調(diào)在挪用公款罪既遂之前，參與取得公款的行為成立挪用公款罪的共犯，因而屬于注意性規(guī)定。對于挪用公款既遂之后參與使用公款的，屬于財產(chǎn)犯罪既遂之后的行為，有可能單獨(dú)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，使用公款進(jìn)行走私、賭博的，成立走私、賭博罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪的想象競合犯。
2.瀆職罪對向犯的處理。例如，私放在押人員罪與脫逃罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪與逃稅罪，食品監(jiān)管瀆職罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，放縱走私罪與走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，放行偷越國（邊）境人員罪與偷越國（邊）境罪，等等。司法解釋指出，“放縱走私行為，一般是消極的不作為。如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀，在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管或者在放縱走私之后分得贓款的，應(yīng)以共同走私犯罪追究刑事責(zé)任。”[68]很顯然，司法解釋持想象競合犯立場。筆者認(rèn)同司法解釋的立場。國家機(jī)關(guān)工作人員消極不作為，不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，不阻止犯罪的，以瀆職罪定罪通常能做到罪刑相適應(yīng)。但如果其放棄職責(zé)的行為對他人犯罪的順利完成起到了關(guān)鍵性作用，如海關(guān)人員放縱走私，則完全可能認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的主犯。這時，應(yīng)當(dāng)肯定行為人的行為成立瀆職罪與相應(yīng)犯罪的共犯的想象競合。如果在不阻止犯罪的消極不作為之外，還存在積極的作為，如參與投資經(jīng)營或者事先通謀，則存在以瀆職罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪等數(shù)罪并罰的可能性。
三、不作為與共犯
（一）不作為與共犯的分類
刑法理論通說對于不作為與共犯問題采取兩分法：一是對于不作為犯的共犯，例如，他人教唆母親不給嬰兒哺乳致小孩餓死；二是以不作為方式參與的共犯，例如，父親不阻止他人殺死自己的小孩。[69]但三分法也有一定影響。三分法認(rèn)為，除以上兩種類型外，還包括雙方均以不作為方式參與的共同正犯，例如，父母均不給小孩提供食物致小孩餓死。[70]
筆者贊成三分法。對于不作為犯的共犯，是指以作為的方式參與他人的不作為犯罪，如強(qiáng)化不作為犯的犯意；而以不作為方式參與的共犯，是指以不作為方式參與他人的作為犯罪，如護(hù)士不阻止其所看管的精神病人殺人。此外，確實(shí)還存在雙方均負(fù)有作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的情形，例如，父母一方單獨(dú)無法將壓在小孩身上的大樹移開，只有父母雙方協(xié)力才能將大樹移開，均不履行作為義務(wù)致使小孩被壓死。又如，公司董事會成員一致決定不召回缺陷產(chǎn)品，致使缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致消費(fèi)者死傷。前述主張三分法的學(xué)者稱這種情形為不作為的共同正犯，[71]但其“共同性”的認(rèn)定會成為難題。
需要指出的是，無論是成立不作為的共犯，還是不作為的單獨(dú)正犯，均以行為人處于保證人地位，具有作為義務(wù)為前提，也就是說，在負(fù)有作為義務(wù)這一點(diǎn)上，不作為的共犯與不作為的單獨(dú)正犯是共通的。[72]例如，無論是父親不救助自己不小心落水的小孩，還是父親不阻止他人將自己的小孩推落水中，作為父親承擔(dān)責(zé)任的前提都是父親負(fù)有保護(hù)自己小孩生命法益的作為義務(wù)。本文不討論不作為與共犯中的作為義務(wù)來源的問題，而是以行為人處于保證人地位，具有作為義務(wù)為前提。
（二）不作為與共犯的處理
1.以作為方式參與他人的不作為犯罪
刑法理論一般認(rèn)為，能以作為的方式教唆、幫助他人實(shí)施不作為犯罪。例如，教唆父親不救助自己不小心掉落河里的小孩，或者說服正猶豫不決是否將小孩獨(dú)自留在家里而出門遠(yuǎn)游的母親，前者系作為方式的教唆犯，后者是以作為方式實(shí)施的強(qiáng)化不作為犯犯意的精神性（心理性）幫助犯。不僅如此，也不能完全排除物理性幫助不作為犯的可能性。例如，為了讓母親下定決心不救助正在著火房間中的小孩，而遞給母親一個耳塞，使母親聽不見小孩撕心裂肺的哭喊聲。[73]
2.均為不作為的共同犯罪
雙方均負(fù)有作為義務(wù)而不履行義務(wù)的，是成立不作為的同時正犯還是不作為的共同正犯，關(guān)鍵在于“共同性”的認(rèn)定。這里可分為兩種情形討論：一是單獨(dú)履行作為義務(wù)能夠避免結(jié)果的發(fā)生；二是必須協(xié)力履行作為義務(wù)才能避免結(jié)果的發(fā)生。對于前者，如父母任何一人給小孩提供食物，或者站在岸邊的父母任何一人都能救起自己不小心落水的小孩。如果雙方欠缺意思的溝通，則成立不作為的同時正犯。對于后者，如父母唯有協(xié)力才能抬起壓在小孩身上的大樹，或者實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)表決制的董事會成員，做出不召回缺陷產(chǎn)品的決意。如果父母存在不救助小孩的共謀或者意思聯(lián)絡(luò)，成立不作為的共同正犯，自然沒有問題。問題是，欠缺意思聯(lián)絡(luò)的，如何處理？有人認(rèn)為成立不作為的共同正犯，有人稱成立不作為的同時正犯，還有人主張因單獨(dú)無回避結(jié)果的可能性而根本不成立不作為犯罪。[74]筆者認(rèn)為，成立不作為犯罪以具有作為可能性為前提，既然單獨(dú)履行作為義務(wù)不能回避結(jié)果的發(fā)生，就不成立不作為犯罪。當(dāng)然，這只是理論上的設(shè)例，事實(shí)上，在需要協(xié)力才能避免結(jié)果發(fā)生的場合，雙方至少存在默示的意思溝通。在類似董事會議事制的場合，如果因?yàn)閷?shí)行少數(shù)服從多數(shù)，以單個人的決定無法改變根據(jù)多數(shù)人意見做出的決議為由，則每個人都可以此為由免除自己的責(zé)任，恐怕也不利于保護(hù)法益。故而，對于這種需要多人協(xié)力才能避免結(jié)果發(fā)生的場合，理論上一般還是肯定不作為共同正犯的成立。[75]
對于母親放棄照顧嬰兒離家出走，留在家中的父親也對嬰兒不管不顧，最終導(dǎo)致嬰兒死亡的情形，有學(xué)者指出，“由于父母對于嬰兒都具有形式上的作為義務(wù)，然而由于母親的不作為不構(gòu)成排他性支配，而父親的不作為則構(gòu)成了事實(shí)上的排他性支配，所以父親構(gòu)成不作為的殺人罪而母親僅構(gòu)成單純的遺棄罪。”[76]僅憑常識就能覺察這種觀點(diǎn)的不合理之處：犯罪成立與否豈能僅僅取決于行為的先后順序？而且，是否負(fù)有作為義務(wù)，與是否形成排他性支配并沒有必然關(guān)系。[77]小孩掉進(jìn)河里，即便岸邊有很多人圍觀，也只有小孩的監(jiān)護(hù)人和不小心推落小孩入水的人（盡管沒有形成排他性支配）負(fù)有救助小孩的義務(wù)。筆者認(rèn)為，不能因母親先走一步使父親形成排他性支配而減輕母親的責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，母親與父親成立不作為殺人的同時正犯。
有學(xué)者認(rèn)為，“負(fù)有作為義務(wù)的行為人同時不履行作為義務(wù)的，可以成立不作為的共同正犯。”[78]筆者認(rèn)為，若不能肯定“共同性”，就難以肯定不作為共同正犯的成立。由于成立不作為犯，是因沒有干預(yù)自然或者他人行為形成的因果流程而承擔(dān)責(zé)任，行為人本身并沒有控制因果流程，因而不作為的行為本身難以形成相互補(bǔ)充性，除非不作為行為人之間因存在意思聯(lián)絡(luò)而相互強(qiáng)化不作為的犯罪決意，否則，只能認(rèn)定成立不作為的同時正犯。前述關(guān)于唯有相互協(xié)力才能避免結(jié)果發(fā)生的討論，之所以成立不作為的共同正犯，也是以存在心理上的相互強(qiáng)化為前提的。故此，如果父母不存在不給小孩提供食物，或者不協(xié)力移開壓在小孩身上的大樹的意思聯(lián)絡(luò)（明示或者默示），則只能成立不作為的同時正犯。
3.以不作為的方式參與他人的作為犯罪
理論上一般認(rèn)為，因?yàn)榻趟羰钦T發(fā)他人犯意，因而不可能以不作為的方式實(shí)施。倘若因?yàn)樽约旱南惹靶袨橐鹆藢Ψ降姆敢猓绻J(rèn)為行為人因此負(fù)有阻止對方犯罪的義務(wù)，一般只能以不作為的幫助犯論，而不是不作為的教唆犯。[79]
不作為能否成立間接正犯？一般認(rèn)為，間接正犯是將他人作為工具加以操縱，而不作為難以對他人形成意思支配。例如，負(fù)責(zé)監(jiān)管精神病人的護(hù)士，目睹精神病人殺人而不阻止的，很難說護(hù)士對精神病人的行為存在意思支配，因而，護(hù)士不成立故意殺人罪的間接正犯。[80]
不阻止他人實(shí)施的作為犯罪，是成立不作為的幫助犯（即從犯），不作為的共同正犯，抑或不作為的單獨(dú)正犯，一直是國外刑法理論關(guān)于不作為與共犯問題爭論的焦點(diǎn)。[81]在德國，目的行為論者主張原則正犯說，羅克辛教授認(rèn)為不作為犯都是義務(wù)犯，基于特殊的正犯原理，不作為參與者原則上應(yīng)承擔(dān)正犯的責(zé)任。[82]原則正犯說的問題在于，與作為者存在意思溝通，或者獵槍持有者甚至主動提供獵槍給殺人犯的，也可能只是成立不作為的幫助犯，而不存在意思聯(lián)絡(luò)，或者獵槍持有者不阻止他人拿走獵槍殺人的，反而成為正犯，處罰明顯有失均衡。[83]在日本，判例的主流立場是主張原則幫助犯說，在理論上存在原則幫助犯說、原則正犯說以及義務(wù)二分說的分歧。[84]義務(wù)二分說認(rèn)為，負(fù)有法益保護(hù)義務(wù)的不阻止他人犯罪，例如父親不阻止他人殺害自己的小孩的，成立不作為的共同正犯，而負(fù)有危險源監(jiān)督義務(wù)而不阻止他人犯罪的，例如父親不阻止自己未成年的兒子殺害他人幼兒的，成立不作為的幫助犯。[85]但義務(wù)二分說明顯存在疑問。無論是法益保護(hù)義務(wù)，還是危險源監(jiān)督義務(wù)，最終的問題都在于負(fù)有阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；因而，試圖根據(jù)義務(wù)來源的不同而區(qū)分作為義務(wù)的程度，進(jìn)而區(qū)分不作為的共同正犯與不作為的幫助犯，并無合理的根據(jù)。[86]日本學(xué)者西田典之認(rèn)為，由于成立幫助犯并不要求與正犯結(jié)果之間存在無此即無彼的條件關(guān)系，而只要促進(jìn)了正犯結(jié)果，使正犯行為更容易實(shí)施即可。因而，如果不作為者履行作為義務(wù)，能夠確實(shí)地避免結(jié)果的發(fā)生，則成立不作為的同時正犯；假定不作為者實(shí)施作為只是有可能使得結(jié)果的發(fā)生更為困難，則成立不作為的幫助犯。[87]張明楷教授發(fā)表了與西田典之教授類似的觀點(diǎn)：“只要履行作為義務(wù)，就‘確實(shí)’能夠避免結(jié)果發(fā)生的場合，應(yīng)認(rèn)為該不作為對結(jié)果的發(fā)生起到了實(shí)質(zhì)作用，不履行義務(wù)的保證人成立不作為的共同正犯。一般來說，在保證人違反犯罪阻止義務(wù)時，實(shí)際上只是使正犯的行為更為容易，因而認(rèn)定為幫助犯較為合適。但是，如果公安人員對他人的犯罪不予阻止，則應(yīng)認(rèn)定為正犯。基于同樣的理由，沒有履行法益保護(hù)義務(wù)的行為，既可能成立共同正犯，也可能成立幫助犯。”[88]該觀點(diǎn)的疑問在于，為什么公安人員不阻止他人犯罪的，就應(yīng)成立正犯呢？不阻止他人殺人的，是成立不作為殺人的正犯還是濫用職權(quán)罪（故意不履行職責(zé)）的正犯，也不明確。沒有履行法益保護(hù)義務(wù)的，如父親不阻止他人殺害自己的小孩，究竟是成立不作為殺人罪的共同正犯，還是成立不作為殺人罪的幫助犯，抑或單獨(dú)成立遺棄罪的正犯，也不清楚。
筆者認(rèn)為，不作為與共犯關(guān)鍵是要解決兩個問題：一是“共同性”的確定，二是處罰問題。根據(jù)因果共犯論，無論共同正犯，還是狹義的共犯（即教唆犯與幫助犯），承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)均在于與法益侵害結(jié)果（包括侵害法益的危險）之間存在因果性（物理的因果性或者心理的因果性）。換言之，如果參與行為與結(jié)果之間既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性，就不可能作為“共”犯承擔(dān)責(zé)任。以作為方式教唆、幫助他人不作為犯罪，因果性自然沒有問題。雙方均為不作為的，由于不作為犯并沒有控制因果流程，一方的不作為不可能對另一方的不作為具有促進(jìn)作用，所以除非雙方存在明示或者默示的意思聯(lián)絡(luò)，而與結(jié)果之間具有心理性因果聯(lián)系，否則，不能認(rèn)定成立“共同”犯罪，只能作為不作為的同時正犯處理。西田典之教授之所以認(rèn)為不作為共犯只能是片面的共犯，是因?yàn)槿绻嬖诠仓\或者意思聯(lián)絡(luò)，則因?yàn)榕c正犯行為和結(jié)果之間至少具有心理的因果性才能肯定共同犯罪的成立，而無需討論不作為者的作為義務(wù)以及不作為與正犯行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。[89]至于以不作為方式參與他人的作為犯罪，具體而言就是負(fù)有阻止他人犯罪義務(wù)的人不阻止他人犯罪，因成立不作為犯罪并不需要與結(jié)果之間存在條件因果關(guān)系，只需要不作為與正犯行為及結(jié)果之間的關(guān)系滿足促進(jìn)公式，存在促進(jìn)作用即可。就不作為參與而言，只要履行作為義務(wù)，將使他人犯罪的完成更為困難即可。[90]而不阻止他人犯罪至少使他人犯罪更為容易，因而負(fù)有阻止他人犯罪義務(wù)的人與正犯行為及結(jié)果之間至少存在物理的因果性，可以肯定成立“共同”犯罪。
德、日刑法理論與實(shí)務(wù)之所以爭論不阻止他人犯罪的人是成立正犯還是幫助犯（即從犯），是因?yàn)榈隆⑷贞P(guān)于犯罪參與體系采取的是區(qū)分正犯與共犯（教唆犯、幫助犯）參與形式的區(qū)分制，而我國刑法未采用正犯/共犯區(qū)分制，而是采取根據(jù)參與人作用大小區(qū)分主犯與從犯的犯罪參與體系。[91]近年來，德、日關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分越來越實(shí)質(zhì)化，即根據(jù)行為人在共同犯罪中所起作用的大小進(jìn)行區(qū)分，故而，其正犯與共犯的區(qū)分與我國主從犯的區(qū)分，殊途同歸，均旨在解決處罰輕重的問題。可以說，德、日刑法中的正犯相當(dāng)于我國刑法中的主犯，而其共犯相當(dāng)于我國的從犯。[92]
既然德、日關(guān)于不作為與共犯爭論中的原則正犯說與原則幫助犯說，都旨在對不作為者判處與其罪行相適應(yīng)的刑罰，或許就不必再借助他們的語言路徑進(jìn)行思考，直接根據(jù)不作為參與人的作用大小，認(rèn)定主從犯即可。同時，不作為者還可成立單獨(dú)正犯。例如，父親甲不阻止乙殺死甲的小孩丙，父親甲的不作為顯然使乙的殺人行為更容易實(shí)施，故父親甲的行為與丙的死亡結(jié)果之間至少存在物理的因果性（若甲與乙存在意思聯(lián)絡(luò)，甲與乙的殺人行為及結(jié)果之間還存在心理的因果性），因而應(yīng)當(dāng)肯定甲與乙成立故意殺人罪的共犯。不過，畢竟是乙獨(dú)立支配了殺人犯罪事實(shí)，因而乙應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪主犯的責(zé)任，而甲的不作為并沒有支配犯罪過程，只是使乙的殺人行為更容易實(shí)施，因而甲應(yīng)僅承擔(dān)故意殺人罪從犯的責(zé)任。同時，甲的行為也屬于拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)的遺棄行為，因而還成立遺棄罪的單獨(dú)正犯。
（三）瀆職罪中不作為共犯的處理
我國刑法理論認(rèn)為，濫用職權(quán)的客觀行為方式包括故意不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，即放棄職責(zé)的情形。[93]例如，公安人員不阻止他人殺人。問題是，國家機(jī)關(guān)工作人員不阻止他人犯罪的，是成立所不阻止的犯罪的共犯還是單獨(dú)成立濫用職權(quán)犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，“如果公安人員對他人的犯罪不予阻止，則應(yīng)認(rèn)定為正犯。”[94]還有學(xué)者指出，國家機(jī)關(guān)工作人員參與他人犯罪，如果認(rèn)定為他人犯罪的共犯，則濫用職權(quán)罪形同虛設(shè)，因而對于國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。[95]
筆者認(rèn)為，負(fù)有阻止他人犯罪義務(wù)的國家機(jī)關(guān)工作人員，倘若只是消極地不阻止他人犯罪，如警察不阻止他人殺人，食品監(jiān)管機(jī)關(guān)人員放縱制售偽劣食品，海關(guān)人員放縱走私，則其不作為既是濫用職權(quán)型瀆職罪的實(shí)行行為，又是使他人犯罪更為容易的幫助行為，因而行為人既成立濫用職權(quán)型瀆職罪的單獨(dú)正犯，又成立他人犯罪的共犯（片面的幫助犯），由于只有一個行為（不作為），故成立想象競合犯而從一重處罰，通常以濫用職權(quán)犯罪論處就能做到罪刑相適應(yīng)。但如果國家機(jī)關(guān)工作人員除不阻止他人犯罪的消極不作為外，還與他人事先存在通謀，甚至以投資經(jīng)營人股等方式積極參與他人的制售偽劣商品或者走私犯罪的，則因行為人既有作為國家機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有阻止他人犯罪義務(wù)而不阻止的消極的不作為，還實(shí)施了參與他人犯罪的積極作為，故應(yīng)以濫用職權(quán)型瀆職罪與他人犯罪的共犯數(shù)罪并罰。司法實(shí)踐中，對于不阻止他人犯罪，甚至積極參與他人犯罪的，通常僅單獨(dú)認(rèn)定瀆職罪，而沒有認(rèn)定為他人犯罪的共犯，可能有問題。
四、巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯
（一）巨額財產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為
我國持有型犯罪立法有不斷增加的趨勢。現(xiàn)行刑法中的持有型犯罪主要有：非法持有、私藏槍支、彈藥罪，持有假幣罪，持有偽造的發(fā)票罪，非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，等等。關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪是否屬于持有型犯罪，與對其實(shí)行行為的理解有關(guān)。有關(guān)本罪的實(shí)行行為，主要存在“無行為要件說”[96]、“不作為說”[97]、“復(fù)合行為說”[98]、“非法獲取說”[99]，以及“持有說”[100]的分歧。
筆者贊成“持有說”，認(rèn)為本罪的實(shí)行行為是國家工作人員非法持有來源不明的巨額財產(chǎn)，因而該罪屬于持有型犯罪。“持有說”受到的質(zhì)疑在于，一是通常持有型犯罪的對象（如槍支）都具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性，而來源不明的巨額財產(chǎn)顯然不像槍支、彈藥、毒品等物品一樣具有極大的威脅性；[101]二是“‘持有不明財產(chǎn)’只是一個已經(jīng)取得財產(chǎn)的客觀狀態(tài)，無法成為刑法禁止的構(gòu)成要件行為，也無法透過法條描述，表現(xiàn)刑法到底要禁止什么樣的行為”。[102]
原因有四：一則，認(rèn)為持有型犯罪的對象只能是具有人身威脅性的違禁品這個前提本身，就存在疑問。因?yàn)槌钟袀卧斓呢泿拧卧斓陌l(fā)票、毒品原植物種子、幼苗、國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品等，雖然對人身安全本身并不具有威脅性，但也并不妨礙其成立相關(guān)罪名。二則，“持有不明財產(chǎn)”的確只是一種客觀狀態(tài)，但因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的身份地位具有特殊性，其手中握有權(quán)力，極有可能利用手中的職權(quán)非法斂財，而司法機(jī)關(guān)的查證能力有限，為了滿足民眾嚴(yán)懲腐敗的強(qiáng)烈愿望，亦為節(jié)省司法資源，只能推定不能說明來源的巨額財產(chǎn)為非法所得，擁有或者控制著這種非法所得的狀態(tài)，就值得科處刑罰。三則，該罪的主體限于國家工作人員，而且給予行為人說明財產(chǎn)來源的機(jī)會，不僅如此，司法實(shí)踐中在計算國家工作人員的現(xiàn)有財產(chǎn)和以往支出時通常采取“就低不就高”，而在計算合法收入時又“就高不就低”，即通常堅持有利于被告人的原則計算不明財產(chǎn)數(shù)額。[103]四則，“如果行為人一開始就陳述了巨額財產(chǎn)的來源，只是由于司法機(jī)關(guān)的原因未能查清，結(jié)果以巨額財產(chǎn)來源不明罪被定罪量刑，后來證實(shí)行為人的陳述是真實(shí)的，巨額財產(chǎn)來源查清了，此時，對行為人應(yīng)作無罪宣告。”[104]因此，堅持該罪的實(shí)行行為為持有來源不明的巨額財產(chǎn)，不會導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。
（二）巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯
持有型犯罪表現(xiàn)為對某種對象的非法控制，似乎可以歸為繼續(xù)犯范疇。[105]但問題是，認(rèn)為丈夫在家里私藏槍支被妻子發(fā)現(xiàn)后，妻子視而不見的，妻子因此成立非法持有槍支罪的共犯，恐怕過于擴(kuò)張了刑法的處罰范圍；而且，即便販賣、制造毒品罪的最高刑為死刑，行為人也能享受追訴時效超過20年的“福利待遇”，而非法持有毒品罪，作為一種兜底性、補(bǔ)充性構(gòu)成要件，違法性與有責(zé)性相對要輕得多，若將其看做繼續(xù)犯，會導(dǎo)致只要持續(xù)性地非法控制毒品，就始終不能開始起算追訴期限，結(jié)果導(dǎo)致比販賣毒品罪處罰還要嚴(yán)厲，這也難以服人。因此筆者認(rèn)為，由于非法持有槍支的行為，會對公共安全形成持續(xù)性的抽象危險，因而，除非法持有槍支罪可以按照繼續(xù)犯計算追訴時效外，其他的持有型犯罪無論是在共犯的成立范圍，還是在追訴期限的起算上，宜作為狀態(tài)犯對待。也就是說，由于夫妻之向并不負(fù)有阻止對方犯罪的義務(wù)，而且“作為原則，應(yīng)當(dāng)否定封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)”，[106]故而，妻子即便發(fā)現(xiàn)丈夫在家中藏有槍支、毒品，只要不將槍支、毒品轉(zhuǎn)移到更隱蔽的地方，即只要不增加法益侵害的風(fēng)險，就不宜認(rèn)定妻子成立非法持有槍支、毒品罪的共犯。至于追訴時效，除非法持有、私藏槍支罪以外，追訴期限均應(yīng)從非法控制某種對象之日起開始計算，而不是從結(jié)束對某種對象的非法控制之日起計算。
關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪是否有共犯，尤其是國家工作人員的家屬能否認(rèn)定為本罪的共犯，理論與實(shí)務(wù)存在激烈的爭論。筆者注意到，有關(guān)巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的處理之所以眾說紛紜，是源于幾點(diǎn)認(rèn)識誤區(qū)：一是不了解無身份者也能成立身份犯的共犯這一常識，例如非國家工作人員完全可能成立貪污、受賄罪的共犯；二是將亦具有國家工作人員身份的家庭成員個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的巨額財產(chǎn)來源不明罪刑事責(zé)任與共犯的責(zé)任混為一談；三是不從該罪的實(shí)行行為著手，而是根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，隨心所欲地得出結(jié)論。
首先，只要是故意犯罪，就有共犯，巨額財產(chǎn)來源不明罪也不應(yīng)例外。因此，能否成立該罪的共犯，與家庭成員是否具有國家工作人員身份沒有關(guān)系。只要誘發(fā)犯意（教唆），促進(jìn)犯罪（幫助）或者共同實(shí)行犯罪，而與法益侵害結(jié)果（包括危險）之間具有因果關(guān)系，根據(jù)因果共犯論，就有可能成立共犯。[107]但這也只是說明理論上有成立共犯的可能。
其次，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，與其他持有型犯罪的不同在于，既不能根據(jù)教唆、幫助斂財（應(yīng)成立貪污、受賄等罪的共犯）認(rèn)定成立該罪的共犯，也不宜以參與非法控制不明財產(chǎn)（雖然參與非法控制槍支的可以成立非法持有槍支罪的共犯）為據(jù)，認(rèn)為成立該罪的共犯。因?yàn)橐粍t，不明財產(chǎn)本身并不具有人身威脅性；二則，將財產(chǎn)、支出，明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)視為非法所得，是針對具有國家工作人員身份的本人的一種推定，不能及于家庭成員；三則，雖然行為人參與非法拘禁，因行為人對被害人人身自由受到持續(xù)性侵害的法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而成立非法拘禁罪共犯，但參與保管、使用不明財產(chǎn)的行為，與其說其行為導(dǎo)致公職人員職務(wù)廉潔性法益持續(xù)性地受到侵犯，倒不如說妨礙了犯罪的追訴。因而，對參與保管、隱匿、轉(zhuǎn)移家庭來源不明的巨額財產(chǎn)的行為人，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，偽證罪等妨害司法罪論處更為合適。
再次，當(dāng)家庭成員也系國家工作人員，且家庭財產(chǎn)處于共有狀態(tài)，不能說明家庭財產(chǎn)的來源的，其是對本人作為國家工作人員不能說明財產(chǎn)來源而承擔(dān)巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事責(zé)任，并非作為該罪的共犯承擔(dān)責(zé)任，兩者不應(yīng)混為一談。例如，海南省原東方市市委書記戚火貴，其妻符榮英（原系中國銀行東方市支行行長）受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案中，被告人戚火貴、符榮英共同持有而由符榮英保管的各類財物價值巨大，被告人戚火貴和符榮英均不能說明來源。本案中二人均有已經(jīng)查明的受賄犯罪事實(shí)。法院認(rèn)定二人均構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。[108]該案中，由于夫妻二人均為國家工作人員，均有說明財產(chǎn)來源的義務(wù)，而且二人均有受賄犯罪事實(shí)，所以，本案不能看作為認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的典型案例。
最后，不論是否家庭成員，教唆、幫助（僅指強(qiáng)化犯意的幫助）國家工作人員繼續(xù)持有來源不明的巨額財產(chǎn)，不向司法機(jī)關(guān)自首、坦白的，可能屬于以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，單獨(dú)成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者洗錢罪。也就是說，該罪主體的特殊性只是排除了共同實(shí)行犯的成立。例如，被告人薛某受賄、巨額財產(chǎn)來源不明，柳某受賄、洗錢一案中，被告人擁有4,220,834.87元的財產(chǎn)不能說明來源。被告人薛某之妻柳某還伙同薛某索取、收受賄賂。被告人薛某的家庭財產(chǎn)由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是貪污賄賂犯罪的所得，先后以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換為有價證券等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為由，認(rèn)定其行為構(gòu)成洗錢罪。[109]
綜上，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，具有自己的特點(diǎn)，不管家庭成員是否具有國家工作人員身份，都不宜認(rèn)定為該罪的共犯；無論是否屬于家庭成員，教唆、幫助國家工作人員繼續(xù)持有來源不明的巨額財產(chǎn)的，或者參與保管、理財、隱匿、使用不明財產(chǎn)的，可能單獨(dú)成立洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇罪，幫助毀滅，偽造證據(jù)罪，偽證罪等妨害司法罪；家庭成員亦為國家工作人員的，對于共有的家庭財產(chǎn)不能說明來源的，可能單獨(dú)成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，而不是成立該罪的共犯；家庭財產(chǎn)可能來源于家庭其他成員非法所得的，根據(jù)存疑時以有利于被告人的原則，應(yīng)作出有利于行為人的推定，不應(yīng)讓其對這部分來源不明的財產(chǎn)數(shù)額負(fù)責(zé)。在確定來源不明的財產(chǎn)數(shù)額時，對于具有國家工作人員身份的家庭成員，不應(yīng)適用共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則。這種處理辦法，的確可能放縱犯罪，但由于我國目前還未建立完善的財產(chǎn)申報制度，恐怕也只能如此處理。
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