論持有型犯罪的“附加條件”
持有型犯罪，是以刑法規定特定物品的非法持有狀態作為刑事責任追究基礎的犯罪，是我國刑法中的一種特殊犯罪類型。[1]主流教材認為，[2]典型的持有型犯罪具有以下犯罪構成：（1）犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲，具有辨認控制能力的自然人。（2）犯罪客體主要是國家對某種特定物品的管理制度。如非法持有毒品罪的犯罪客體是國家對毒品管理制度，持有假幣罪的犯罪客體是國家貨幣發行制度，等等。個別罪名如非法持有槍支、彈藥罪，犯罪客體除了國家槍支、彈藥管理制度外，還涉及到公共安全，是復雜客體。（3）客觀方面表現為“非法持有”刑法規定的某種特定物品，即槍支、彈藥、毒品、毒品原植物種子或者幼苗、假幣等。通說教材強調，必須是“非法持有”上述特定物品才能構成相應犯罪。[3]（4）主觀方面是故意，實際上明知即可，如持有假幣罪的立法規定是“明知是偽造的貨幣而持有”。根據刑法理論通說，行為只要滿足上述犯罪構成就成立持有犯，應追究刑事責任。但是，司法實務在實際追究持有型犯罪刑事責任時，除了前述犯罪構成外，又明確提出一個“附加條件”。
一、我國持有型犯罪的一個另類特征
（一）幾種典型的持有型犯罪的“附加條件”
如何理解這種“附加條件”的性質，是一個值得研究的問題。1994年最高人民法院在《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中指出：“根據已查獲的證據，不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構成本罪。如果有證據能夠證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，則應當定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪。”這里，雖然確證了“非法持有較大數量毒品”的行為，已經包含了前述犯罪構成，但是又要求“不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪”的條件，“才能構成本罪”。對于走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪，理論上稱之為非法持有毒品罪的“關聯犯罪”，[4]這個條件可簡單概括為“不能查明持有毒品構成其關聯犯罪”。也有觀點認為：“非法持有毒品罪必須是在沒有證據證明持有行為以進行其他毒品犯罪為目的或沒有證據證明持有行為是其他毒品犯罪的后續行為的前提下才能認定，……如果能夠證明持有毒品的原因或目的是其他毒品犯罪，那么持有毒品的行為就應該包含在那個毒品犯罪之中。”[5]2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出：“明知是偽造的貨幣而持有，數額較大，根據現有證據不能認定行為人是為了進行其他假幣犯罪的，以持有假幣罪定罪處罰；如果有證據證明其持有的假幣已構成其他假幣犯罪的，應當以其他假幣犯罪定罪處罰。”“明知是偽造的貨幣而持有，數額較大”已充分滿足前述持有假幣罪犯罪構成，但還要求“不能查明其持有的假幣構成其他假幣犯罪”的條件，才以該罪追究刑事責任。至于持有偽造的發票罪、非法持有槍支、彈藥罪、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪的刑事責任追究，理論上和實務上也都持類似見解。這幾種典型的持有型犯罪的一個共同的不尋常特征是：盡管刑法沒有明確規定，但真正要按持有型犯罪追究刑事責任，甚至說持有型犯罪的實際成立，在持有事實之外，還要有“不能查明持有物品構成其關聯犯罪的”這樣一個“附加條件”。[6]能否認定持有特定物品構成關聯犯罪，依賴于能否查明持有物品的具體來源與用途，故這個“附加條件”通常被粗略表述為“不能查明持有物品的來源與用途的”。[7]
（二）“附加條件”的立法原理和司法政策根據
持有型犯罪的這個“附加條件”——“不能查明持有物品成立關聯犯罪的”（或“不能查明持有物品的來源與用途的”），存在立法論和司法政策上的根據。
在立法論上，理論界和實務界一般認為，持有型犯罪是立法者利用這類犯罪的特殊構成而確立的一種補漏性、堵截性罪名，是為了解決實務中有時難以證明被告人持有特定物品的具體來源、用途，因而難以追究其關聯犯罪，可能放縱犯罪的問題，為嚴密刑事法網，減少司法證明困難，以“不能查明持有特定物品的來源與用途”為前提，就已查明的持有事實，確立持有型犯罪以追究刑事責任。[8]因此，在刑事立法的視域里，“不能查明持有物品構成其關聯犯罪的”（或“不能查明持有物品的來源與用途的”），應是持有型犯罪刑事責任追究或實際成立的重要條件。由此衍生的司法適用政策就是，“應當正確處理持有型犯罪構成與可能的關聯犯罪的犯罪構成的優位關系，堅持持有型犯罪構成的司法適用的最后手段性，……應當首先積極主動地收集能夠證明持有人持有的特定物品或者財產來源、去向或者持有目的的證據，能夠適用具有更高的不法、罪責與可罰性程度的關聯犯罪構成的，應當盡量優先適用關聯犯罪構成，而盡量不適用持有型犯罪構成。只有在確實無法證明其持有物的來源、去向或持有目的，因而無法按照可能的關聯犯罪追究刑事責任，而如果不追究其刑事責任又顯然會放縱犯罪份子的迫不得已的情況下，才能例外地適用持有型犯罪構成。”[9]學說上和司法實務中要求的“附加條件”應是這種立法考量和司法政策在刑法學領域的體現。
（三）“附加條件”在刑法中的“確認”
事實上，這個“附加條件”以“變種”的形式被明文規定在刑法典的具體持有型犯罪中。
如非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，除了“非法持有事實”外，刑法規定了一個“拒不說明來源與用途的”的“附加條件”。[10]主流觀點認為，該罪也是立法者基于嚴密刑事法網、防止放縱犯罪、減少證明困難的刑事政策，利用持有行為構成而確立的補漏性、堵截性罪名，是持有型犯罪；該罪中的“拒不說明來源與用途的”，學說上一般根據字面含義將其解釋為行為人“拒不說明來源與用途”的行為，是持有行為之外的另一客觀條件。如有教材指出：“本罪的客觀方面表現為行為人實施了非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，且拒不說明來源與用途的行為。本罪在客觀方面有兩個基本特征：其一，行為人必須‘非法持有’了國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品。……其二，行為人必須是‘拒不說明來源與用途’。”[11]據此，一些學者還得出該罪是不作為犯的結論（即“不作為說”）。[12]也有不少教材沒有簡單地停留在其字面含義上，指出：“所謂拒不說明其來源與用途，是指在有關機關責令其非法持有的屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品的來源與用途時，行為人拒絕回答或者作虛假的回答，以致有關機關無法查明其真實來源與用途。”[13]“非法持有者對其所知的來源與用途做了虛假的‘說明’的，仍屬于拒不說明來源與用途。”[14]也就是，它不僅包括拒不說明、虛假說明等的行為人側面，也包括了司法機關無法查明其持有物品具體來源與用途的側面，不是單純的行為人“拒不說明來源與用途的”行為。但上述教材仍將其視為該罪成立的客觀條件。還有一些學者基于該罪與其他幾種典型的持有型犯罪具有同質性但卻無此規定，認為它是“多余的”（本文稱之為“多余說”）。“上述附加條件規定在罪狀中，造成持有犯罪構成要件不恰當擴展并復雜化，也是不科學的和多余的。……應予以刪除。”[15]
筆者認為，這里“拒不說明來源與用途的”的完整內涵實際就是前述的“附加條件”——“不能查明持有物品具體來源與用途的”，它既包括行為人拒不說明、虛假說明、不能說明的行為人側面，也包括司法機關無法核實、不能查明的追訴側面。“行為人所持有的國家絕密、機密文件、資料、物品的來源、用途是否合法，在法律規定上，是要求司法機關去查明的。”[16]如果將其簡單地停留在字面含義上理解，既違背事理邏輯，也違背持有型犯罪的立法原理。第一，如果對“拒不說明來源與用途的”限于字面理解，排除司法機關查證其具體來源與用途的證明責任要求，就意味著在持有事實的基礎上，只要行為人“拒不說明來源與用途”就可以按該罪懲處，司法機關無需繼續查明持有物品的具體來源與用途，放棄對該罪的關聯犯罪的追究，這將導致放縱犯罪。第二，如果對“拒不說明來源與用途的”限于字面理解，那么對于由于某種原因“不能說明”來源，說明了但司法機關無法查實等情況，就無法追究其刑事責任，則該罪喪失了部分堵截性、補漏性的刑事政策功能與價值。第三，如果對“拒不說明來源與用途的”限于字面理解，如前文所述，就可能導致否認該罪是持有型犯罪，而依據“拒不說明來源與用途”將該罪視為對說明義務違反的不作為犯罪，那么立法無疑創設了一個逃避更嚴厲懲罰的契機：只要行為人拒不說明就按這種輕罪論處，背離了該罪的刑事政策目的。第四，將“拒不說明來源與用途的”，在內涵上按照“不能證明持有物品構成其他關聯犯罪的”理解，不僅能使其與前述典型的持有型犯罪構成一致起來，也與該罪的刑事政策目的和立法考量符合。至于“多余說”認為其多余，應予以刪除的意見，是一定程度上受前述幾種典型的持有型犯罪沒有明文規定的影響所致，但正如前文已論，即便刑法沒有明確規定，人們還是在解釋上“補充”了一個“附加條件”。立法者在刑法第282條第2款的“偶然的”規定，恰恰說明了“附加條件”的現實存在、重要性和實際的規范作用。
巨額財產來源不明罪中的“不能說明來源的”可謂“附加條件”的另一個“變種”。一般認為，巨額財產來源不明罪是我國刑法中首個“典型的以‘持有’形式構成的犯罪”。[17]“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大”就是“國家工作人員擁有（或持有）明顯超過其合法收入的巨大財產。”[18]該罪的確立“是為了在公訴機關難以證明現狀的來源或去向的情況下不使狡猾的犯罪人逃避法網。”[19]“不能查明（國家工作人員）持有明顯超過合法收入、差額巨大的財產的具體來源與用途”，是該罪追究國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大財產行為的前提。而該罪中“不能說明來源的”的規定（對此，學理上也有“多余說”、“不作為說”的見解），根據司法解釋，包含以下含義：“（1）行為人拒不說明財產來源；（2）行為人分辨不出財產的具體來源而無法說明；（3）行為人說明了財產來源，經過司法機關查證并不屬實；（4）行為人說明了財產來源，因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。”[20]綜合起來就是“不能查明持有明顯超過合法收入、差額巨大財產的具體來源與用途的”，亦即前文所提到的“附加條件”。
因此，必須正視，我國持有型犯罪的實際成立或刑事責任追究，都有一個共同的“附加條件”如影隨形。由于立法技術的不成熟和經驗不足，這個“附加條件”有時存在于人們的規范解釋中（如幾種典型的持有型犯罪），有時以“不能說明來源的”或“拒不說明來源與用途的”的“變種”形式規定在條文中（巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪），但都對持有型犯罪的實際成立或刑事責任的追究具有不可或缺的意義和作用，這是我國持有型犯罪研究應當共同觀察的一個特征。
這個“附加條件”的規范性質是什么？是持有型犯罪成立的實體性要件還是程序性規則？如果是實體要件，那么其在犯罪成立中處于怎樣的地位與作用？它有時被規定在罪狀的描述中，有時又沒有，哪種更為合理？是否有什么不同？如果是程序性規則，它又是一種怎樣的具體規則？
迄今為止，刑法理論上尚沒有確立一個共同的“附加條件”觀念，加上持有型犯罪立法規定不統一、不規范，以及“附加條件”自身內涵的模糊性，學界對持有型犯罪的“附加條件”進行了一些孤立的、“只見樹木不見森林”式研究，自說自話，立場觀點大相徑庭。如前所述，對于幾種典型的持有型犯罪，盡管人們強調了一個追究刑事責任的“附加條件”，卻未能給予正式的理論認定和詮釋；對于兩種“特殊的”的持有型犯罪（非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪和巨額財產來源不明罪），刑法理論又因為“附加條件”的存在，在兩罪的罪名、犯罪構成內容、行為形式等問題上陷入紛爭，分歧較大。訴訟法學者則借“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等“附加條件”提出了所謂“證明責任倒置規則說”的議題，使理論紛爭更為復雜。確立我國持有型犯罪共同的“附加條件”概念，并進行統一觀察，既是持有型犯罪研究的深化和豐富，也是從新的視角對既有問題爭議、理論歧見進行檢討廓清之舉。
本文的基本脈絡是，從統一的“附加條件”概念出發，首先討論這種“附加條件”的規范實質（是實體性規定，還是程序性規定，抑或其他），檢討、澄清現有理論在“附加條件”基本認知方向上的諸多不恰當，指出對“附加條件”的程序性理解是一種歧途，它實質是立法者將關聯犯罪訴訟程序中可能出現的一種客觀情勢立法化為持有型犯罪成立所必須的客觀實體條件。其次，根據這種規范實質判斷，在實體理論的框架下討論“附加條件”在犯罪成立中的地位和作用，在分析和批判主要實體理論觀點的基礎上，提出本文看法。
二、“附加條件”的規范實質：對程序性解釋傾向的質疑
（一）“多余說”及其商榷
本文所稱的“多余說”，是指認為持有型犯罪的“附加條件”不屬于犯罪構成客觀要件，而是一種“正常的工作程序”，如果在刑法中予以規定則是“多余的”、“不科學”的觀點。“在刑法關于上述犯罪構成要件的規定中規定這些內容顯然是多余的，而且是不科學的。”[21]其特點是：第一，否認“附加條件”（包含“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”）的實體性，認為現有持有型犯罪構成已經自洽；第二，之所以認為其“多余”、“不科學”，因為它是訴訟中的一種正常的工作程序。“多余說”是一種程序性解釋立場。
“多余說”源自部分學者對非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、巨額財產來源不明罪中的“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”的理解。這些學者在肯定二罪都是持有型犯罪的前提下，把“拒不說明來源與用途的”、“不能說明來源的”理解為無關犯罪構成的“工作程序”或“程序性規定”，認為它們在刑法中是“立法失誤”，“應予以刪除”。[22]“實際上，這些內容從持有犯罪構成客觀要件內容來說，都不屬于犯罪構成要件應有之意，而屬于司法機關開展這些犯罪的偵查、檢控過程中的工作程序。因此，這些內容完全可以在刑法上關于上述犯罪構成客觀要件中予以刪除，廓清構成要件的本質要素。”[23]“法條（指巨額財產來源不明罪——引者注）第一句已表明了此罪的基本要件，即（國家工作人員）持有（或擁有）超過合法收入的巨額財產（罪名）。……法律設此罪與設非法持有毒品罪出于同一考慮……法條所寫‘可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的’，是工作程序，絕非實體上的犯罪構成要件。而且從本質上看，是多余的。”[24]
對于典型的持有型犯罪（非法持有毒品罪、持有假幣罪、非法持有槍支、彈藥罪等），盡管實務上和學理上都提出一個“附加條件”，但主流教材對其基本采取“冷處理”的態度，拒絕在犯罪構成中給予其理論定位，實際是將其“驅逐”到程序法領域中。
持“多余說”者有以下四個原因：（1）幾種典型的持有型犯罪對其沒有明確規定，人們即使認識到“附加條件”對持有型犯罪實際成立或刑事責任的追究十分重要，也不敢貿然在規范意義上予以承認。而基于持有型犯罪的同質性，這種處理影響了對巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪的“附加條件”的理解。（2）目前通說對典型的持有型犯罪構成的歸納，在形式上已經“自洽”，如果將“附加條件”再視為犯罪成立或追究刑事責任的實體條件，難以用主流理論對其定位，頗感“多余”。而對于巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，“附加條件”的明文規定已給刑法理論帶來很大的困擾，將其解釋為一種工作程序，就免卻了諸多問題。（3）就“附加條件”內涵和字面含義來看，具有明顯的程序性色彩。（4）人們容易將“不能證明持有物品構成其關聯犯罪的”在犯罪追訴中的地位與作用，與“能夠證明持有物品構成其關聯犯罪的”在關聯犯罪追訴中的地位和作用并列等同，認為后者導致關聯犯罪，前者導致持有型犯罪，只涉及程序性操作。[25]
“多余說”的觀點能夠說明為什么幾種典型的持有型犯罪沒有將“不能查明其持有事實構成關聯犯罪的”的“附加條件”解釋為犯罪成立實體條件；能夠理順不同持有罪名規定之間的矛盾，即為什么刑法對有的持有型犯罪沒有明確規定“附加條件”，而另一些則作了明確規定，既在實體理論上維持了持有型犯罪構成的統一，又擺脫了“附加條件”帶來的解釋麻煩。
但是，“多余說”沒有得到主流理論的認可。盡管難以對“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”進行理論定位，但所有刑法學教材堅持將其視為犯罪成立的重要條件。對于巨額財產來源不明罪，多數學者認為它實質是在國家工作人員非法持有明顯超過合法收入、差額巨大的財產的事實上確立刑事可罰性：在國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大的財產事實基礎上，還需借助“不能說明來源的”進行“差額部分以非法所得論”的“非法性”認定，才能成立該罪。“一個國家工作人員擁有巨額財產，并不能作為追究刑事責任的充分根據”。[26]“只有在本人不能說明其來源的合法性的情況下，才能表明其所擁有的財產系非法所得，因而構成犯罪。”[27]對于非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，其實際適用也需要一個前提，即“不能查明持有物品的來源與用途的”，“拒不說明來源與用途的”在內涵和功能上與“不能查明持有物品的來源與用途的”一致，并非可有可無。“多余說”否定二者的重要意義，難以令人信服。而且，如前文所述，對于幾種典型的持有型犯罪，即便刑法沒有明確規定“附加條件”，司法實務和學理解釋也額外提出“不能查明持有物品的具體來源與用途的”的“附加條件”，如果僅是一種“正常的工作程序”，又何須提及？
筆者認為，“多余說”否定“附加條件”的規范意義是不妥當的，將其理解為一種“正常的工作程序”更是一個誤解。
首先，前文已論，無論是“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”，還是典型的持有型犯罪的“不能證明持有物品構成其他犯罪的”，都具有立法和刑事政策基礎，都是追究持有行為刑事責任不可或缺的條件，對持有型犯罪的實際成立具有重要意義。“多余說”否定其規范意義是不合時宜的。
其次，“多余說”將“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”理解為一種“正常的工作程序”或“檢控工作中的一項工作程序”，是對“附加條件”的一個誤解。“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等，確實存在“說明來源”的程序活動，但這個程序活動實際是以追究關聯犯罪為目的的，即為了追究關聯犯罪，需要查明持有物品的具體非法來源與用途。如果查明則按照關聯犯罪處理，不能查明持有物品來源與用途的直接程序后果，本來應是不能追究關聯犯罪，而不是產生持有型犯罪。然而，立法者利用這個程序產生的一種客觀情勢，把“不能查明持有物品的具體來源與用途”，作為追究持有事實刑事責任的前提條件——“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等“附加條件”。這里應當把關聯犯罪訴訟活動可能產生的一個不成功結果，與產生它的程序本身區別開來，“多余說”實際是將二者混淆了。
最后，還須特別指出的是，不能想當然地將“不能查明持有特定物品的具體來源與用途”與追究關聯犯罪的訴訟中“查明了持有特定物品的具體來源或用途的”并列等同起來。對于后者而言，“查明持有某特定物品的具體來源或用途”是追究關聯犯罪必須進行的程序性任務或證明工作，因為“持有特定物品的具體來源或用途”是必須證明的關聯犯罪構成內容，“查明了持有某特定物品的具體來源或用途的”意味著關聯犯罪構成內容得以確證。但對于“不能查明持有物品的具體來源和用途的”而言，它本是追訴關聯犯罪的訴訟中可能出現的一種不確定的客觀情勢，其本來的程序后果是導致無法追究關聯犯罪，但為了防止放縱犯罪，被立法化為追究既有持有事實（行為）刑事責任的前提條件，立法者在此命令司法機關在不能查明持有某特定物品的來源或用途的條件下，應該退而求其次就既有的持有事實追究刑事責任，它因此具有了新的規范意義。不能因為“查明了持有特定物品來源或用途的”僅具有程序意義，就認為持有型犯罪的“不能查明持有特定物品的具體來源或用途的”也僅有程序意義，是一種“正常的工作程序”。
（二）“證明責任倒置規則說”及其商榷
刑法學界對“附加條件”在實體法上的解釋困難，甚至將其“放逐”到程序領域的做法，導致了另一個“意外”結果：訴訟法學界（最初也包括一些刑法學者）據此提出了持有型犯罪“證明責任倒置規則說”的議題，與主流刑法理論截然對立。
訴訟法學者認為：刑法第395條第1款中的“不能說明來源的”、第282條第2款中的“拒不說明來源與用途的”規定，實質是我國刑法明確規定的一種針對具體犯罪的證明責任倒置的程序規范，是對傳統被告人不承擔證明責任原則的一個突破。[28]“現行刑法所確立的‘巨額財產來源不明罪’，明確要求被告人在檢控方證明其收入與支出存在巨大差額之后，承擔證明該差額合法所得的責任。這在訴訟理論上被解釋為被告人不承擔證明責任的‘例外’。……可見，在現行刑法中，被告人已經被賦予了一定的證明責任。那種認為被告人不承擔證明責任的觀點顯然已經不合時宜了。”[29]“首先是由司法機關負證明責任，要以確實、充分的證據證明被追訴者是國家工作人員，他的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大。之后，對于來源合法的證明責任，將由被告人承擔。”[30]非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，“證明責任的分配與前罪相同。”[31]基于持有型犯罪的同質性，訴訟法學者將上述認識推及到其他持有型犯罪，“如果辯方不能用證據證明被告人攜帶毒品的合法性或合理性，法官就可以推定被告人行為屬于非法持有并判其有罪。”[32]這就是訴訟法學界關于我國持有型犯罪存在證明責任倒置規則的由來。目前，這個命題在訴訟法學界是自明之理，廣泛見之于國內刑事訴訟法學的教材、專著中，被認為是中國特色的證明責任制度內容之一。至于為什么持有型犯罪存在例外的證明責任倒置規則，訴訟法學者會認為，這是立法者為了減少控方證明責任（或內容）、提高司法效率的目的而做出的。
訴訟法學界的觀點遭到了刑法學界的一致批評，認為“訴訟法上的誤解來源于實體法上把握的不確。”[33]理由如下：
第一，根據持有型犯罪的立法原理，為了減少或減輕控方證明責任、提高司法效率，立法者不是通過創立什么證明責任倒置規則，而是通過創立一種以持有為行為的犯罪構成。“持有型罪名減輕了公訴機關的證明責任，這是由犯罪構成決定的，但并未改變證明規則。”[34]刑法學界的批評是站得住的，因為我們尚未發現有關立法者在持有型犯罪中確立證明責任倒置規則以減少控方證明責任的權威文獻，相反，立法者通過將持有事實設置為犯罪，不需要查明持有物品具體來源與用途，以解決控方可能遭遇的證明困難問題的觀點可謂共識。
第二，從司法實踐來看，司法機關在追訴持有物品的來源與用途時仍負有常規的證明責任，如上述最高審判機關對“不能說明”的司法解釋，追訴機關顯然不可能僅憑被告人、犯罪嫌疑人是否能說明來決定自己是否放棄追訴，能否查明持有物品的具體來源與用途，說到底還是追訴機關的事情，責令被告人、犯罪嫌疑人的說明只是其中一個環節而已，這里沒有減輕或轉移追訴機關的證明責任。“行為人是否存在巨額財產來源不明的事實，行為人所持有的國家絕密、機密文件、資料、物品的來源、用途是否合法，在法律規定上，是要求司法機關去查明的。在司法實踐中，也是由司法機關查證的，并不是行為人供述來源、用途不明就認定來源不明，用途不清；也不是行為人辯解來源、用途合法、正當，就認定來源、用途合法、正當。相反，司法機關必須在被告人的說明基礎上進行深入調查核實，以證實其說明的真偽，以最終確定指控罪名和事實是否成立。”[35]
第三，即使刑法學界內部將“拒不說明來源與用途”、“不能說明來源的”視為一種“正常的程序活動”的“多余說”觀點，也反對訴訟法學界將這種“程序性規定”進一步理解為“證明責任倒置規則”。“法條所寫‘可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的’，是工作程序，絕非實體上的犯罪構成要件。而且從本質上看，這是多余的。……這多余的寫法還給人以主體負有說明義務的錯覺。……這里并沒有特別規定被告人的證明責任，也說不上什么證明責任轉移的問題。”[36]可見，“多余說”雖把“不能說明來源的”的程序活動結果與其背后的程序混淆，但是也認為那個程序只是一種“正常的工作程序”，不是一種特殊的“證明責任倒置規則”。
除前文所歸納的刑法學界對“證明責任倒置規則說”的批評之外，筆者認為，“證明責任倒置規則說”的失當之處還在于以下方面。
首先，持有型犯罪的確立，是為了解決司法實務中有時難以查明刑法規定物品的具體來源與用途，因而難以按關聯犯罪來追究刑事責任，可能導致放縱犯罪的情況下，立法者放棄這種查明要求，就已查明的持有事實確立刑事責任。因此，就持有型犯罪成立而言，立法已經放棄了對持有物品具體來源與用途的證明要求，這不是一個控方證明責任轉移的問題，而是根本上就不存在這個證明責任。
其次，“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等“附加條件”背后的訴訟程序，并非追究持有型犯罪的訴訟程序，而是追究其關聯犯罪的訴訟程序，這是一個普通的訴訟程序。犯罪嫌疑人、被告人的說明來源活動是刑訴法第118條（原第93條）規定的正常適用，即“犯罪嫌疑人對偵查人員的詢問，必須如實回答”。立法者利用這個普通的程序活動可能產生的一種客觀情勢（“不能查明持有物品的來源與用途”）作為持有型犯罪成立的條件，不僅沒有創立一種針對個別犯罪的特殊的證明責任倒置規則，相反，是利用既有訴訟制度和規則的運行結果來證成持有型犯罪。
具體而言，司法機關在查明了特定持有事實時（包括行為人持有毒品、槍支、國家工作人員持有巨額財產等），就要進一步查明行為人持有物品的具體來源、用途或目的，以追究關聯犯罪。這種查明包括司法機關根據刑事訴訟法第118條規定，要求犯罪嫌疑人、被告人說明來源，而犯罪嫌疑人、被告人“必須如實回答”。如果犯罪嫌疑人、被告人說明了來源（具體合法來源或具體非法來源），并經查證屬實，那么司法機關就可以做出無罪（說明來源合法的情況）或構成關聯犯罪（說明了具體非法來源）處理；而如果犯罪嫌疑人、被告人不能說明，拒不說明或說明了無法查實，司法機關也無法自行查明的情況下，如果沒有持有型犯罪的規定，其直接訴訟后果只能是判決無罪，這可能放縱犯罪。但為了嚴密刑事法網，堵截犯罪，提高司法效率，立法者在這個訴訟活動中尋找到懲治持有行為的時機，即利用已查明的持有特定物品事實，協同行為人拒不說明、虛假說明、不能說明以及說明了不能核實和司法機關無法自行查明等的“綜合”客觀情勢作為條件，確立了持有型犯罪以堵截犯罪。所以，犯罪嫌疑人、被告人的說明其實是關聯犯罪刑事追訴的正常程序環節，立法者只在此利用這個追訴活動的一種不能證成情況作為前提條件來設立相應的犯罪，而沒有另外確立程序性規則。如果認為這個說明活動是一種所謂的證明責任倒置規則，毋寧說刑訴法第118條規定是證明責任倒置規則。遺憾的是訴訟法理論從未這樣認識。
最后，刑訴法學界的立場建立在片面理解的基礎上。“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等“附加條件”的完整含義，包括兩個側面：一是行為人拒不說明，虛假說明，不能說明等行為側面；二是司法機關也無法查明，查明不屬實等追訴側面。二者缺一不可，共同構成“不能查明持有物品的具體來源與用途的”的綜合客觀情勢。刑訴法學界只在行為人說明行為側面表象上提出其命題，結論自然疑問重重。
可見，刑事訴訟法學者的“證明責任倒置規則說”，是脫離持有型犯罪的立法原理在表面、片面化理解條文的基礎上，機械適用證明責任理論的結果。
（三）誤入歧途的“附加條件”程序性解釋
通過前文對“多余說”和“證明責任倒置規則說”的分析與辯析，歸納為以下幾點結論：
第一，持有型犯罪是立法者在追究關聯犯罪的訴訟過程中，就查明的持有事實，利用訴訟運行可能產生的一種客觀情勢，即“不能查明持有物品的來源與用途的”作為條件，確立的一種補漏性、堵截性罪名，它與其關聯犯罪共同擁有一個訴訟程序（或者并未自創獨立的訴訟），是其原先訴訟的一種“副產品或半成品”。這個普通訴訟是以追究關聯犯罪為優先目的，只是對現有訴訟制度與規則的適用，只是追訴關聯犯罪未“成功”的情況被立法者作為持有型犯罪成立的條件，不存在證明倒置的問題。
第二，所謂“說明來源活動”實際是追究關聯犯罪的普通訴訟中“被告人如實回答”的環節，它是我國刑事訴訟中一般性的、常見的訴訟環節，是刑訴法第118條在追究關聯犯罪訴訟過程中的具體實踐，這里并不存在“證明責任倒置規則”。
第三，持有型犯罪的“附加條件”，實質是追究關聯犯罪的訴訟中可能出現的一種客觀情勢（“不能查明持有物品的來源與用途”）。本來其直接程序后果是無法追究關聯犯罪，但立法者為了嚴密法網，利用這種程序性客觀情勢作為追究已查明持有物品事實刑事責任的前提條件，賦予了其新的規范意義，成為持有型犯罪不可或缺的客觀條件。
所以，“附加條件”是持有型犯罪成立的事實條件，而不是一種程序性規則。理論上關于我國持有型犯罪的“附加條件”的程序性立場，在基本判斷上存有誤解，在解釋方向上誤入歧途。“附加條件”留在實體法領域予以把握，更為可取。
三、“附加條件”在持有型犯罪成立中的地位與作用
祛除籠罩在“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”等“附加條件”上的程序性迷思之后，即可順理成章地在實體法領域審視“附加條件”在持有型犯罪成立中的地位和作用，理清其與持有型犯罪構成之間的關系。這里，同樣充滿似是而非與歧見分呈。
（一）“不作為說”及其反駁：“附加條件”不是行為
所謂“不作為說”，是指在將巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪中的“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”視為犯罪實體要件的前提下，提出二者是一種“不作為”，兩罪是不作為犯罪的觀點。該說認為持有事實只是犯罪成立的前提條件，產生行為人說明來源（合法）的義務，“拒不說明來源與用途”才是犯罪成立的關鍵。
如有學者指出：“本罪（指巨額財產來源不明罪——引者注）在客觀方面表現為在財產或者支出明顯超過合法收入時，不能說明來源的行為（不作為）……本罪的實行行為是不作為。”[37]“所謂‘拒不說明來源與用途’，是指有權機關責令其說明所非法持有的屬于國家秘密的文件、資料和其他物品的來源和用途時，行為人以不作為的方式拒不回答或者作出不能證實的回答。”[38]非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪“是純正的不作為犯”。[39]
“不作為說”在目前較有影響，但未被主流理論所接受。概括學界對“不作為說”的批評，主要包括以下幾個方面。
第一，這種觀點從根本上背離了主流觀點關于巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪屬于持有型犯罪的基本定性，認為兩罪的本質或關鍵在于拒不說明來源與用途的不作為，而不是持有行為。然而，根據學界基本共識，兩罪作為一種補充性、堵截性罪名，是立法者為了解決司法實務中有時難以查明持有物品的具體來源與用途，無法按關聯犯罪處理的情況下，就查明的持有事實設定刑事責任的犯罪。“持有犯罪的實質危害在于其非法持有的本身，而不在于行為人是否承認、說明持有物品的來源和用途”。[40]“不作為說”背離了這個立法原理。
第二，該觀點將巨額財產來源不明罪中的“不能說明來源的”，在限縮意義上理解為“拒不說明來源與用途”行為，與立法規定和司法實踐明顯不符。根據司法解釋，“不能說明來源的”不僅包括拒不說明，也包括不能說明、虛假說明以及司法機關也不能查明等意蘊，這個解釋符合設立本罪的刑事政策目的和功能。對“不作為說”作限縮解釋，明顯是為了迎合不作為的基本框架和基本要素。非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪中的“拒不說明來源與用途的”，也不是限于其字面含義（見本文第一部分），它實際與“不能說明來源的”是同質的。
第三，就不作為的一般規范結構來看，“不作為”包括“應為、能為和不為”三個要素，但“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”的，其作為義務源自何處？而且，根據前面討論，二者實際上都包括“不能說明”的，至少對這種“不能說明”的，明顯不具有“能為”屬性，而不“能為”又怎么能夠成立不作為呢？
筆者贊同主流立場對“不作為說”的批評，同時認為，“不作為說”還有其他方面的問題。
首先，巨額財產來源不明罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪之所以能夠發揮著嚴密刑事法網、堵截犯罪的刑事政策功能，在于其持有行為構成，這不是不作為行為構成所能具備的。如前述，如果將其解釋為不作為，則意味著司法機關僅因為持有人拒不說明來源就可以按兩罪處理，這是放縱犯罪。
其次，巨額財產來源不明罪的侵犯客體主要是國家工作人員的廉潔性，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪的侵犯客體是國家的保密制度，都不是對說明義務的違反，上述廉潔制度和保密制度只能由持有行為侵犯，而不是由“拒不說明來源的不作為”侵犯。
最后，“不作為說”將“不能說明來源的”、“拒不說明來源與用途的”解釋為不作為行為，也是將二者與其背后的說明程序相混同的結果。這里，“不作為說”不僅將二者混淆為其背后的程序（即犯罪嫌疑人、被告人的說明），而且將這種程序性說明看作是一種實體行為。“不能說明來源的”等“附加條件”實際指的是這種程序活動的結果。
可見，在實體理論視角下對持有型犯罪“附加條件”的考察，要堅持持有行為對犯罪成立的關鍵意義，堅持“附加條件”對犯罪成立的條件意義，而且是一個客觀事件而非一個行為。對此，立足于有學者的意見十分中肯：“從現行刑法規定來看，本罪（指巨額財產來源不明罪——引者注）的行為形式理解為持有較為妥當。在本罪的客觀行為中，國家工作人員持有明顯超出合法收入的財產，且差額巨大，是構成犯罪的關鍵。而本人不能說明其來源的合法性，是本罪構成的另一個條件。”[41]這里，肯定持有行為在犯罪成立中的根本性意義，也肯定“附加條件”是犯罪構成的另一個客觀條件；但并沒有具體說明“附加條件”在犯罪成立中的具體作用問題，留有遺憾。
（二）“附加條件”是立法擬制持有行為“非法性”的根據
其實，迄今為止，實體理論在持有型犯罪的“附加條件”上的“糾結”，很大程度上就在于沒能認清“附加條件”在犯罪成立中的具體作用。筆者認為，持有型犯罪中的“非法持有”其實是法律擬制意義上的，而“附加條件”則是這個法律擬制的客觀根據。
1.在巨額財產來源不明罪中，“不能說明來源的”作為追究持有行為刑事責任不可缺少的“附加條件”，起到立法擬制持有行為“非法性”客觀根據的作用。
巨額財產來源不明罪本質上是國家工作人員“非法持有”明顯超過合法收入、差額巨大的所得。“刑法第395條第1款所規定的罪行本質特征在于國家工作人員非法持有巨額的財產，其核心行為和社會危害在于非法持有。”[42]在該罪中，僅國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大財產的事實不足以表明其非法性、犯罪性，如果僅在此事實上設置刑罰，缺乏正當性。為此，立法者在國家工作人員持有差額巨大的財產基礎上，利用“不能說明來源的”客觀情勢，規定在此條件下“差額部分以非法所得論”，從而將國家工作人員的單純持有事實擬制為“非法持有”，確立刑事責任，體現了刑罰的公正價值。因此，“不能說明來源的”作為該罪成立的重要前提條件，其實起著立法擬制持有事實為非法持有的客觀根據的作用。
2.非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪等其他持有型犯罪的“附加條件”，同樣是立法擬制持有行為“非法性”的客觀根據。
（1）“非法持有”是對“不能查明持有物品具體來源與用途”情況下持有的法律擬制
持有分合法持有和非法持有。只有“非法持有”槍支、彈藥、毒品、假幣等刑法規定的特定物品，才能構成持有型犯罪。那么，如何認定持有型犯罪中的“非法持有”呢？
一種觀點認為，我國刑法中的持有本身就是非法的，其非法性來源于持有了刑法規定的特定物品，如槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等違禁物或危險品。因為持有上述違禁品、危險物品就具有潛在的社會危險性，甚至危害性，以維護社會秩序與安全為首任的刑法就將這些持有規定為犯罪，因此“犯罪對象的性質對主體行為的評價至關重要。”[43]此觀點存在明顯破綻：“精神病患者或其他病患者，通過正常的醫療途徑持有和使用一定數量的精神藥品和麻醉藥品；依法運輸、管理、使用毒品的人們在工作范圍內持有毒品等，都屬于合法持有毒品”。[44]事實上，持有只是一種狀態，持有一定物品（即便是法律規定的管制物、禁止物），本身并不能說明其是合法持有，還是非法持有，如一個普通公民持有槍支通常是非法的，但也可能是合法的（如處于山區的獵戶，可能被允許持有槍支），一個警察持有槍支一般是合法持有，但如果持有多支槍，就可能是非法持有，單就持有槍支行為而言，并不能說明合法與非法。可以說，持有對象性質不能決定持有是非法還是合法，關鍵要看來源。
最高審判機關在關于審理非法持有槍支、彈藥罪等案件的司法解釋[45]中提出了另一個評價標準，認為“非法持有”是“指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。”確實，在持有特定物品的前提下，如果持有人不具有資格或條件，而且“違反相關管理法律、法規，擅自持有”，就是非法持有。這比前者一概將持有槍支行為視為非法持有的觀點明晰而科學。但是，這個定義也有缺陷：第一，“違反管理法律法規，擅自持有”的認定，包含了查明持有物品來源的意蘊，這與持有型犯罪“不能查明持有物品來源與用途”的特征相悖。第二，“不具備持有條件或資格”（即不符合配備、配置槍支條件）的標準模糊、籠統。如一個普通農民，不具有資格持有炸藥，但是經過批準，暫時可以持有一定量炸藥進行一定的采石活動，就是合法持有；而如果一個警察具備配備槍支條件或資格，但持有兩支槍，也可構成非法持有。他們究竟是具備條件，還是不具備條件呢？其實，如果將不具備持有資格條件作寬泛的理解，那么這種資格認定本身也有查明了來源的意味，且與“違反法律、法規，擅自持有”同義反復。第三，依這個定義，典型的例子是這樣的情況：一些能夠查明具體非法來源的非法持有，如盜竊、搶奪后的非法持有，屬于“不符合配備、配置槍支條件的人，違反法律、法規規定而擅自持有”，而這是持有型犯罪所排除的。可見，這個定義也是不準確的，難以為持有型犯罪中“非法持有”的認定提供準確的標準。
在筆者看來，持有型犯罪中“非法持有”，既非根據持有對象、持有人資格條件來認定，也不是依賴具體來源來認定，而是具有特定意域的，即是“不能查明持有物品具體來源的”（排除了具體合法來源或具體非法來源）情況下的持有。如果能夠查明持有物品的具體來源與用途（具體合法來源或具體非法來源），就無關持有型犯罪中的“非法持有”。如前所述，一個公民如果經過合法批準持有槍支、彈藥，那么就是合法持有，如果查明是偷來的則為非法持有，對于這種真正的非法持有，將會按照盜竊槍支罪（關聯犯罪）來處理，而只有不能查明其來源的（包括具體合法來源和具體非法來源）的持有，才是這里所需要的“非法持有”，它是對“不能查明持有物品的來源和用途”的法律擬制，這與巨額財產來源不明罪的非法性認定邏輯是一致的，都是建立在“不能查明持有物品具體來源與用途的”的事實基礎上。
（2）持有型犯罪的“非法性”是抽象的、不真正意義上的。
一般來說，一種行為的非法性在于行為對規范的違反。持有是一種人對物的控制、支配，是行為后的一種狀態，行為人持有某物的狀態本身并不能說明其合法與非法。持有這種事后狀態的合法與非法一般取決于之前行為合法與非法（即具體來源合法或非法），如經過批準登記獲得配備槍支，就是合法持有，而盜竊、搶奪來的槍支，就是非法持有，但這種根據具體來源的認定不是持有型犯罪的懲治對象，持有型犯罪懲治的“非法持有”，是指“不能查明持有物品具體來源與用途（具體合法來源和具體非法來源）”的持有。
也就是說，持有型犯罪的“非法持有”實際上是排除了真正意義上的非法持有（真正意義的非法持有按照關聯犯罪處理），而是一種擬制意義上的非法持有，是既不能說明具體來源合法，也不能說明其具體來源非法的情況，是無法查明其具體來源合法和非法來源的情況。嚴格而言，這種情況不能被認為是“非法持有”的，但為了嚴密法網，防止放縱犯罪，立法者對“不能查明具體非法來源和合法來源的”模糊領域推定為非法，設立罪名予以打擊，因而能起到堵截犯罪作用。
因此，持有型犯罪的“非法性”其實是一種特指的、抽象的、擬制意義上的非法。它同巨額財產來源不明罪中的“非法”一樣，都是一種不真正意義上的非法。“不能查明持有物品的來源與用途的”客觀事實，就是這種不真正意義上的“非法”的認定基礎。
（三）我國的持有型犯罪：持有的客觀事實加“附加條件”
事實上，對于幾種典型的持有型犯罪，行為人持有刑法規定的特定物品的客觀事實，再加上“不能證明持有物品具體來源和用途”，則行為人的持有行為就可以被評價為非法持有，成立持有型犯罪。如行為人持有毒品的事實+“不能查明持有物品具體來源和用途的”=非法持有毒品罪。換言之，典型的持有型犯罪罪狀其實是對前述兩項事實的法律擬制表述，目前在通說教材中，典型持有型犯罪構成是一種法律擬制意義上的犯罪構成。刑法將典型持有型犯罪一般表述為：非法持有特定物品的行為，也可以采用其事實原態：“持有特定物品（毒品、槍支、假幣等），不能證明持有物品具體來源與用途（具體合法來源和具體非法來源）”的行為。
巨額財產來源不明罪是以一種典型的事實原態方式表述的，主流教材對該罪定義一般表述為：國家工作人員的財產、支出，明顯超過合法收入，差額巨大，且不能說明來源的行為。在法律擬制意義上，巨額財產來源不明罪也可定義為：國家工作人員非法持有明顯超過合法收入，差額巨大的行為。這里的“非法持有”就是對國家工作人員持有事實和“不能說明來源的”的法律擬制。當然，如果采用這種法律擬制意義上的表述方式，在理論解釋上，仍需提出一個“附加條件”作為補充。然而，值得注意的是，兩種表達方式不能混淆，否則就會導致理解上的混亂。
非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪是一個“不成功”的立法例，在其罪狀描述中既提到了“非法”，又規定了“拒不說明來源與用途的”，將兩種表述方式混在一起了。解決辦法是，要么去掉“非法”，要么去掉“拒不說明來源與用途的”。持有假幣罪的罪狀中沒有使用“非法”，也沒有提到“附加條件”，也有兩種解決方法，要么采用“非法持有”的表述，要么增加規定“不能查明持有假幣的具體來源與用途的”。
四、余論：“附加條件”并不“附加”
持有型犯罪是我國刑法中一種新型的，具有特殊刑事政策目的的犯罪類型，只有在明確其立法原理條件下才能將這類犯罪認識清楚。特別是在因為立法技術和經驗的不成熟導致條文規定多樣（或混亂）的情況下，規范解釋更應注重探求立法原理，而不應僅根據字面含義就“硬塞”到一定的理論框架中。圍繞我國持有型犯罪的“附加條件”而產生的“多余說”、“不作為說”、“證明責任倒置說”等觀點，以及由此產生的各種理論爭議，都源于沒有對“附加條件”的規范實質及立法原理認識清楚，在表面化的理解上，牽強適用傳統理論。
“附加條件”是我國持有型犯罪成立的一個重要實體條件，充當法律擬制的客觀基礎。從立法原理上說，單純的持有物品客觀事實本身，無論其持有普通財物，還是持有刑法所規定的那些危險品、管制物（如毒品、槍支、彈藥、假幣等）；無論是一般公民持有，還是具有一定身份、資格的人持有（如警察，管理毒品、假幣的工作人員等），都不能因此確定為合法還是非法。真正的合法或非法持有依賴于造成持有狀態之前的行為合法與非法，但一旦查明了持有狀態之前行為的合法與非法，那么，就可以直接按照其行為確定無罪或成立相應的犯罪，這不是立法者確立持有型犯罪的目的。立法者著眼于司法機關“不能查明來源與用途”情況下的持有，在這種情況下，推定（擬制）持有行為為非法持有，在一種不真正的（或法律擬制意義上的）非法持有的含義上追究刑責。持有型犯罪因此具有法律擬制的性質，它是對“持有特定物品事實+不能查明持有特定物品的具體來源與用途的”這樣的客觀事實的綜合評價。“附加條件”實際上并沒有“附加”，而是我國持有型犯罪成立的重要實體條件。
上一篇：腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策
下一篇：共犯論的分則思考
